汤某某装修合同纠纷案代理词

代   理  词

尊敬的审判长、审判员：

依据《民事诉讼法》第五十条和《律师法》第二十五条的有关规定，浙江丹溪律师事务所接受本案被上诉人汤某某的委托，指派我担任汤某某的二审代理人，出席本案的审判活动。开庭前，我认真地研究了上诉状，详细地查阅了本案全部卷宗材料，对本案案情有了全面、客观的了解。现结合今天的庭审情况，根据案件事实与法律依据发表如下六点代理意见，供法庭审理时参考。

一、关于被上诉人提供的第二组证据

被上诉人（即一审被告）提供的第二组证据是《装修材料总价清单》，与第三组证据共同证明原告位于某某县社会福利院5号楼5单元501室室内装修的造价为人民币73578元。这两组证据与上诉人（即一审原告）提供的第二组证据即《合同书》相互印证，足以证明装修造价为73000余元。最后结账时，通过讨价还价，按73000元付款。

二、关于被上诉人提供的第四组证据

被上诉人提供的第四组证据即某某县价格认证中心出具的某价鉴【2009】第45号《价格鉴定结论书》。其结论：某某县社会福利院5号楼5单元501室室内装修参考价格为人民币65000—68000元。如何理解这个鉴定结论呢？显然，这个参考价格并没有包括被上诉人的承包利润。试问：从2007年3月至2007年8月，历时4个多月，被上诉人可不可以赚5000——8000元人民币的利润？

三、关于上诉人提供的第五组证据

上诉人提供的第五组证据即姚某某、庄某某出具的《关于社会福利院5号楼5单元501室装修中存在几个问题的说明》，被上诉人在一审开庭质证时，对其真实性、关联性、合法性都有异议，自然不会被法院采信。

四、关于如何理解显失公平的问题

我国《民法通则》第59条规定：民事行为显失公平的，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤消。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》（试行）第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

　　如何理解显失公平？

　　1．显失公平当事人权利义务明显不对等。评定权利义务是否显失公平，应当从合同的内容和履行结果两方面予以考察。如合同内容上明确规定一方享有过多或过于优越的权利，他方负担过重或条件苛刻的义务，甚至一方根本没有享有必要的权利而他方没有承担最基本的义务，就已经构成显失公平的条件，无需待到客观上发生利益不均衡的后果，受损一方当事人可以请求撤销合同，由此维护公平的合同条件。虽然法律不可能也不应该保证当事人都能获利，但法律可以为交易者创造缔约的公平条件。此外，权利义务明显不平等还包括因履行产生的经济利益上的悬殊，如一方获取的价金或报酬大大超过其交付标的物的价值或大大低于其提供劳务的通常标准，致使一方因此得到而他方遭受更大损失，即客观上已发生利益严重失衡的后果。在我国，关于民间借款利率不得超过银行同期利率四倍的规定，以及国家计委在《制止牟取暴利的暂行规定》中有关市场平均价格、平均差价率、平均利润合理幅度的测定，对于完善显失公平在量上的认定标准均可资引鉴。

2．获利方主观上存有恶意。即获利一方故意利用了自己的优势或他方无经验过于轻率地订立或履行了显失公平的合同。引起显失公平的原因不同，是与欺诈、胁迫、乘人之危以及重大误解行为特征的主要区别，因此有必要考察显失公平的主观条件，以便正确认定显失公平的特征。考察获利方主观外的有无恶意，实际上也排除了对显失公平的制度的滥用。

3．受损方不具备充分的自觉和真实自愿。所谓充分的自觉和真实自愿，可以结合以下三方面考虑：一是获利方没有利用不正当的条件；二是获利方虽然利用了自己的某种优势，但该优势不足以构成对他方取得利益的重大影响；三是受损方有充分的条件拒绝缔约或另行选择交易对象。将当事人的主观真实意愿作为评定显失公平的标准，有利于防止当事人一方自愿接受不利条件后，又以利益不均衡为由要求撤销合同，排除交易中人为的风险因素。

五、关于如何理解重大误解的问题

《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第71条规定：行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。在实际办中，判断是否属于重大误解难度较大，但通常认为构成重大误解应当具备以下几项条件：

　　1． 误解的“事实”是合同订立时存在的事实，合同订立后发生的出乎预料的事实不构成重大误解；

　　2． 该事实必须是合同订立所依据的基本前提条件；

　　3． 重大误解必须是本质的，一般误解不构成重大误解。所谓重大误解的本质是指合同一方当事人如不发生重大误解就不可能作出签订合同的决定；

　　4． 重大误解不是出于合同当事人的重大过失引起的，否则该当事人不得以重大误解为由请求撤销合同；

　　5．单方重大误解还必须是重大误解将使合同的执行产生不公平的结果。

　　另外，判断是否存在重大误解，还应当根据表意人作出意思表示时所处的客观环境及其认识能力进行。

六、关于诉讼时效的问题

本代理人认为，本案中双方订立的合同，既不属于显失公平，又不属于重大误解。如果上诉人认为本案符合显失公平或重大误解的情形，则存在诉讼时效的问题。因为，《合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。《合同法》第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

从2007年8月双方发生纠纷起，上诉人没有在一年内（即2008年9月以前）向法院起诉，直到2009年1月才向法院起诉，已经超过了一年的时效。而且，原告在起诉时并没有申请法院撤销双方所签订的《合同书》。

综上所述，一审判决认定事实正确，适用法律正确，判决结果合情合理合法。请二审法院驳回上诉，维持原判。

谢谢审判长！

代理人：浙江丹溪律师事务所律师吴文

2010年8月26日