论违约精神损害赔偿

    摘要：在违约责任中，损害赔偿是合同救济制度的中心，这一制度是保证当事人全面准确履行合同义务的重要措施。但对违约责任是否包括精神损害赔偿，国内外法学理论界与司法界尚有争论。随着经济的发展，人们越来越重视对人格精神利益的保护，为因违约而造成的人格精神利益提供司法救济已成为一种客观趋势。文章由一起加工承揽合同纠纷案着手，在考察国外有关违约的精神损害赔偿的立法与司法实际实践的同时，对违约精神损害赔偿的法理依据进行分析后，认为附随义务在现代合同关系中的出现是确立该制度的法理基础，它使违约责任的救济范围向侵权责任靠拢。认为应当明确违约导致的精神损害应予赔偿，并就如何构建我国的违约精神损害赔偿制度提出了建议。

    关键词：违约责任；精神损害；附随义务；违约精神损害赔偿

一、问题的提出：

    2006年8月，原告甲将3张拍摄50年代的绝版老照片交给被告乙彩色扩印服务部，要求将这3张照片翻版扩印，并告知服务部经营者这3张照片有着不同寻常的意义，是原告半个世纪前与其祖父母等亲属的合影，现在，除原告外，照片上的亲属已相继去世，这些照片是留下来的唯一影像，请一定妥善保管，同时预交了80元翻版冲扩费。1周后，原告持像单取照片时，被告知照片被跑片的弄丢了。原来，乙彩扩服务部没有冲扩设备，每次都由跑片人丙负责将原片拿到丁彩扩社去冲洗，他赚中间的差价，丙在取片过程中保管不善致使原片及翻拍的照片被盗。原告得知这一消息后万分着急、悲伤，多次与乙彩扩部协商，要求退还冲扩费并赔偿精神损失1万元，乙则认为自己在这一事件中并无过错，照片丢失纯属意外，要承担责任也应当由丙承担。2006年9月，原告向法院起诉要求乙返还冲扩费并赔偿精神损失1万元。

    本案是一起因加工承揽人丢失定作人交付的特定原片而引起的损害赔偿纠纷。从法律关系上看，原告与被告之间是加工承揽合同关系，被告与丙之间是委托关系，被告有义务的约定时间，完成并交付翻拍冲扩的照片，返还原片。被告到期不能履行约定义务属违约行为。虽然丢失照片的直接责任人是丙，但由于被告与丙之间存在委托关系，而且按照《合同法》第253条规定，承揽人将其承揽的主要工作交给第三人完成的，应当就该第三人完成的成果向定作人负责；可见，丙的行为应由被告负责。被告应对原告的经济及精神损害负赔偿责任。

    因遗失珍贵照片或胶卷引发的损害赔偿纠纷，在我国已发生多起。从1992年的肖青、刘华伟诉国营旭光彩扩服务部丢失交交付冲印的结婚活动胶卷赔偿案到1996年王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前旧照片赔偿案，审理案件的法院或者通过调解，或者通过判决，均支持了原告提出的精神损害赔偿请求权。原告行使精神损害赔偿请求权的依据到底是违约责任还是侵权责任，这一问题是审理这类案件的关键。前述案例的办案法官对此语焉不详，讨论本案时法官们也颇有争议，一种观点认为，本案中的精神损害赔偿是基于侵权损害赔偿请求权提出的，又分为两种主张：一是因被告侵犯原告物权即原片和翻拍照片的所有权而产生的损害赔偿；一是因违约责任与侵权责任竞合，原告行使侵权损害赔偿请求权而产生的。另外一种观点认为，本案中的精神损害赔偿直接基于违约损害赔偿请求权提起，笔者同意第二种观点。

二、违约精神损害赔偿的比较法考察

（一）英美法。英美法中，最初的规则为，在合同领域感情伤害（injury to feelings）的损失不可获得赔偿，同时，在计算违约导致的损失时，不考虑合同标的物的感情价值（sentimental value），即使不可预见性（unforeseeability）、不确定性（uncertainty）的限制能克服，也是如此。然而，存在许多规则的例外。在英国合同法上，并不完全否定精神损害赔偿。根据判例，有三种情形是可以适用精神损害赔偿的： 1、在违反婚约的诉中，感情伤害的损失可获赔偿。2、人身伤害中肉体及精神痛苦（pain and suffering）可获赔偿，例如商品购买者因商品缺陷遭受人身伤害，即使卖方不能构成侵权，也可就肉体及精神痛苦获得赔偿；另在整形外科手术中，医生因缺乏技术而使对方外貌更差时，其将因违反合同而赔偿毁容的损失。3、损失可以包括对违反合同而导致的不便（inconvenience）的补偿。例如铁路公司将一个人运错了车站，使得其在细雨蒙蒙的夜晚徒步几里路才到家；又如原告及其妻子儿女由于律师未能采取有效措施取得一所房屋的所有权，而不得不与其父母同住一所不舒适的房子达两年之久。4、存在一种趋势，即当精神损害的发生根据合同的性质是违约的可料想的结果时，或精神损害是鲁莽违约所致时，判予物质赔偿。 此外，学者认为，如果合同的目的是提供愉快（pleasure），而因为违约未能这么做时，精神损害应可得到赔偿。也有学者认为，法律政策要求将精神损害赔偿限制在特定的合同类型中，即合同的主义务（central obligation）是提供舒适与愉快或者解除不适的合同。〔1〕另有学者认为，假如精神创伤达到精神病态，则可获得赔偿，理由是达到精神病态的精神创伤一直被视为“有体伤害”。〔2〕

    美国的两次合同法重述本身不是法律，对法院的审判活动没有强制的约束力，但是当以往的先例没有对法官所面临的问题作明确地回答时，法官一般要援引或参考其中的规定。可见，两次合同法重述是美国合同法的重要渊源。1981年发表的《第二次合同法重述》第353条规定：对精神损害的赔偿应予排除，除非违约同时导致了身体伤害，以及合同或者违约属于严重的精神损害为特别可能发生结果的类型。〔3〕《第二次合同法重述》发展了第一次重述关于精神赔偿的规定，不再机械的将民事责任分为侵权责任和违约责任，而是着重考虑合同中的具体内容，行为是否严重，后果是否严重，被告在订立合同时是否预知等因素。在美国法中，以下几种情况可获得精神损害赔偿：一是违反婚约所造成的精神损害；二是因违约而造成的人身伤害和精神损害；三是因违约而造成非违约方不方便并使其遭受精神损害；四是极不负责或疏忽大意使他人蒙受羞辱或其他精神损害。（4）美国法院在司法实践中，大都遵循第二次合同法重述的这一原则，法院支持精神损害赔偿的合同主要是运送旅客合同、旅馆接待客人合同、运送或处理尸体的合同、交付有关死亡讯息的合同等合同类型。在沙利文诉奥康纳案件中，法官认为在违约之诉中，并不存在禁止赔偿的一般规则，这完全取决于合同的标的和背景，但医疗合同规定对原告实施手术时，当事人可能会期望在索赔是把精神和肉体的伤害计算在内。（5）

   （二）法国法。象英美法一样，法国法曾对是否给精神损害予物质赔偿持犹豫态度，在合同法领域是否为精神损害提供救济，更是长期处于争论之中。但法国民法典中即已明确承认了精神损害的物质赔偿。〔6〕而现在的法律规则已承认了违约的精神损害赔偿责任，其包括范围非常广的非金钱损失。例如，法院承认对家庭合影的丢失引发的精神损害的赔偿责任。此外，法院认可了屠夫违约伤害客户的宗教感情、承办葬礼者违约致死者亲属精神痛苦等的赔偿责任。这些案例的基础在于，《法国民法典》没有明确地将合同损害赔偿限制在物质损失的范围内。法典第1149条非常一般性地提及所遭受损失，并没有将之限定于金钱损失。而且认为对精神损害赔偿问题，根据是合同之诉还是侵权之诉而作不同的处理，没有正当理由。法国法在合同案件中给予精神损害赔偿的范围比英美法更宽广，法国法更具一般性。对此，其理由之一在于，在法国侵权之诉中精神损害赔偿一直可自由地提起，而在侵权责任与合同责任之间存在相当多的交叉。

（三）德国法。《德国民法典》253条规定：非财产损害，除法律另有规定外，始得请求以金钱赔偿之。第847条规定：不法侵害他人之身体或健康或侵夺他人自由者，被害人所受侵害虽非财产上之损失，亦得因受损害，请求赔偿相当之金额。对妇女犯有违反道德罪行或不法行为，或以诈欺、威胁或滥用从属关系，诱使妇女诺为婚姻以外之同居者，该妇女得行使前项请求权。此外，法典第1300条规定：行为端正之婚约当事人女方已允男方与其同居者，在具备第1298条或1299条规定之要件时，就非财产损害，女方亦得请求赔偿相当之金额。

    一般认为《德国民法典》847条仅适用于侵权的场合，而不适用于损害仅因违约而发生的场合。这样，规则将违约引发的精神伤害的赔偿责任限制在非常窄的范围内，法律的此种状况也遭到了批评。为克服德国民法典第253条之限制，德国法院从事两项重要的造法活动：一为以宪法保护人格之规定为依据，创设一般人格权；另一为非财产损害之商业化。所谓非财产损害的商业化，指凡于交易上得以金钱方式购得之利益（例如享受愉乐、舒适、方便），依据交易观念，此种利益即具有财产价值，从而对其侵害而造成之损害，应属财产上损害，被害人得请求金钱赔偿，以回复原状。〔7〕运用商业化理论的典型案件有海上旅游案、罗马尼亚旅行案、假期车祸案。在罗马尼亚旅行案中，原告与被告旅行社订立合同，参加罗马尼亚黑海海滨之旅，但旅馆设备简陋、卫生不佳、食物冰冷，海滨不具游泳可能性，具有严重瑕疵，原告认为度过无益之假期，请求被告赔偿。联邦法院认为度假本身具有财产价值，已商业化，判决原告胜诉。〔8〕为突破德国民法253条对非财产损害物质赔偿请求权的限制，1979年修正德国民法时增设旅游契约，于第651条F项规定：旅行无法进行或受重大之干扰，旅客就假期之无益度过亦得请求赔偿相当金额。〔9〕

（四）澳大利亚法及瑞士法。澳大利亚民法就感情伤害的赔偿在纯合同诉讼中也可获得支持，例如在为婚礼而预定的房间已被其他客人占住时。同时澳国法在纯合同诉讼中也支持对肉体及精神痛苦的赔偿请求。

    瑞士法区分Schadensersatz及Genugtung两个概念，前者系指财产上损害之赔偿，后者专指非财产损害之慰抚。〔10〕瑞士债务法规定了侵权之诉中精神损害可得赔偿，同时债务法第99条第3项规定合同之诉可准用侵权之规则，因而在合同之诉中精神损害也可获得赔偿。例如雇员因雇主的违约行为而在工作中受到伤害。

（五）台湾法。2000年5月5日施行的我国台湾地区民法债编部分修正条文于第二百二十七条规定：“因可归责于债务人之事由，致为不完全给付者，债权人得依给付迟延或给付不能之规定行使其权利。因不完全给付而生前项以外之损害者，债权人并得请求赔偿。”“债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第一百九十二条至一百九十五条及第一百九十七条规定，负损害赔偿责任。”查阅台湾民法可知，一百九十二条至一百九十五条属于“债编”之“侵权行为”部分，分别为关于“侵害生命权之损害赔偿”、“ 侵害身体、健康之财产上损害赔偿”、“ 侵害生命权之非财产上损害赔偿”、“ 侵害身体、健康、名誉或自由之非财产上损害赔偿”的规定。（11）受害人对违约造成的精神损害进行索赔可以在合同之诉中提起，不必限于侵权之诉，而法院审理此类案件时应适用侵权行为法，即法院确定请求权的性质、受理案件分配举证责任时应适用合同法的规定，而确定损害程度、赔偿数额时应准用侵权行为法的规定。此规定避免了对违约造成的精神损害索赔适用侵权行为法时其构成要件过于严苛，如故意、过失等要件举证困难。至于违约中精神损害赔偿数额的确定，台湾学者刘春堂先生认为，“至于所谓相当之金额，其核给标准固与财产上损害之计算不同，然而由法院斟酌双方当事人之身份、地位、资力与加害程度及其他各种情形核定之。”（12）

（六）国际统一立法。《国际商事合同通则》第7.4.2条规定：“（1）受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑受损害当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。（2）此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体和精神上的痛苦。”在对该条第2款的注释中点明：对非金钱性质的损害也可赔偿。这可能是悲痛和痛苦，失去生活的某些愉快，丧失美感等，也可指对名誉的攻击造成的损害。在国际商业中，本规则可能适用于受雇于一个公司或一个组织的艺术家、杰出的男女运动员、顾问等人员签订的合同。在这些情况下，损害的确定性要求以及损害赔偿权利的其他条件也必须得到满足。〔13〕此外，《欧洲合同法原则》第9：501第二款也规定，可获得赔偿的损失包括：1.非金钱损失；2.合情合理地易于发生的未来的损失。〔14〕

    可以看出，无论大陆法系，还是英美法系，在违约责任中适用精神损害赔偿的倾向是明显的，但各国并未取得一致意见，仍然存在争议，判例也不总一致。法国法比较宽容，但在立法上并无明确规定，判例基本是参照处理侵权行为的思路，未形成具体的特殊的构成要件。瑞士法基本上也是如此，其结果是模糊了违约责任与侵权责任的界限。我国台湾地区较瑞士法更进一步，根本不必分析什么责任竞合，更不必将非财产损害牵强附会地归入侵权责任中去，而在民法债编明文规定可以在违约之诉中提起精神损害赔偿，能充分保护各方当事人的合法权益，又有利于简化诉讼程序，法院及时审结案件。德国判例上的“商品化论”使违约精神损害得到支持，但德国学者Lare nz批评有扩大赔偿责任之嫌。同时德国通过法院判例的发展，逐渐总结出一些在违约中可以适用精神损害赔偿的场合，比较合理。英国合同法并不完全否定精神损害赔偿，但限定了适用违约精神损害赔偿的案件类型。美国合同法继续采纳了传统的限制精神损害赔偿的原则。相关的国际立法则是明确肯定的承认了违约导致的精神损害的赔偿。

三、违约精神损害赔偿的法理依据探讨

    对于违约精神损害赔偿支持与否，目前我国理论界持否定的观点仍占主流地位。这种理论认为，只有侵权法才能对精神损害进行补救，而合同法对于因违约造成的精神损害，原则上是不提供补救的。（15）否定说的主要理由有：（一）、证据问题；精神损害没有客观的证据证明，如果允许违约适用精神损害赔偿，将导致各种真的假的、大的小的精神损害未经审查一拥而上，法院会出现“诉讼爆炸”，当事人亦会不堪诉累，如果关上“这扇门”就没问题了。（二）、计算问题；精神损害赔偿不易量化，难以精确计算。（三）、侵权责任与违约责任竞合存在的意义问题；如果支持违约适用精神损害赔偿，就使得责任竞合失去存在的意义。（四）、可预见性问题；这是反对违约精神损害赔偿最强有力的理由。在确立违约非财产损害不予赔偿的英国判例Addis  v  Gramophone  Co  Ltd案中，法官一个很重要的理由就是“精神损害无法被合同当事人在订约时合理地加以预见”。 同时，也有学者认为：具有侵权性质的违约行为致人以非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得赔偿。〔16〕另有学者认为：我国可以依照美国《合同法重述》的做法，原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外地在违约责任与侵权责任竞合的场合以及在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿，对于所谓依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同，可以归由判例及学说加以发展与类型化。〔17〕

    学者们反对支持违约导致的精神损害赔偿的前述主要理由，其实是不能成立的，精神损害发生之事实的确认，完全可以根据常人的标准加以推定；损害计算的问题在侵权领域同样面临，但并没有阻止法律承认侵权精神损害赔偿请求权；而判付精神损害赔偿并不等于判付惩罚性赔偿，精神损害赔偿也是补偿性的；至于风险承担的理由，其只是一个判断，并没有言明该判断的基础；在许多场合中，精神损害的发生完全是可以预见的；此外，精神损害虽具主观性，但常人标准的确立，已使其具有一定的确定性，因而违约方的责任也基本可以把握。

1、损害赔偿的概念分析。损害赔偿是民法的基本救济方式，是民法的核心。“有损害就应有赔偿”，这是基本的现代民法精神。随着合同协议的普及，人们越来越希望通过合同之诉来实现精神损害赔偿的法律救济，而民法的完全赔偿原则是给予法律支持的重要依据。王泽鉴先生认为“损害赔偿之债在实务上最称重要，万流归宗，民法上之问题，实发此为核心”。（18）损害赔偿之债于各种债之类型均得发生。（19）因此，损害赔偿责任相对于侵权责任与违约责任的其它救济形式更为重要，也是两种责任共有的救济形式。损害赔偿的本旨目的在于填补所发生的损害，以回复到损害未发生时的应有状况，损害赔偿目的的实现不应因侵权和违约责任的不同而有所限制。因此，传统认为精神损害赔偿仅局限于侵权损害赔偿似有疑问。曾世雄先生在《非财产上损害赔偿》一书中以损害事故为基点，贯穿侵权责任、契约责任以及人格权、著作权等。在概念上将非财产上损耗赔偿定为涵盖精神损害等内容的上位概念。通说认为损害包括财产损害，也包括非财产损害（含精神损害）。因此认为违约损害赔偿当然排斥精神损害赔偿，将精神损害赔偿加上“侵权”作为限定，似乎没有体系上的依据。故笔者认为精神损害赔偿本身并非侵权行为的特有救济形式，在特定的案件中违约损害赔偿，违约损害赔偿可以包括精神损害赔偿。

2、对违约损害赔偿责任与侵权损害赔偿责任竞合的质疑

    传统的民法理论认为，精神损害属侵权法保护的范畴，如存在侵权与违约的竞合，当事人可以选择请求权；如果选择了违约之诉，则不能请求精神精神损害赔偿损害赔偿。笔者认为这一传统理论也存在疑点。

    一是利益救济上的质疑。按“竞合理论”，原告选择了请求被告承担一种责任就不能再以另一种责任起诉。在依合同责任救济当事人的权益时，仅是财产上的权益得到了保护，与财产权益并无包含关系，亦无经济冲突的精神损害就得不到救济了。违约与侵权所造成的精神损害，本质上并无区别，仅有引起损害的原因不同。这种区别在生活逻辑上也许没有多少意义，而在法律逻辑上却可能导致截然不同的法律后果。现行法律在处理精神损害这一问题上所持的立场的公正性值得质疑。故笔者认为，精神损害赔偿的独立性和客观性决定了其也可以在违约责任中存在。

二是客体的质疑。传统的民法理论认为，违约责任属财产责任，而精神损害赔偿属非财产责任；财产权与非财产权不能相互吸收，但是可以并存。如果违约行为导致了精神损害问题，而司法仅救济财产损害，放弃对人身权的保护，这是与民法的精神相悖的。

三是“竞合理论”存在法理上的疑点。“竞合理论”认为，受害人虽然能选择请求权，却不能在法律上同时实现两项请求权，因为实现两项请求权意味着受害人将获得双重赔偿，这对不法行为的行为人来说，将使其负有双重赔偿责任，显然有失公平；而对受害人来说，则因为他获得双重赔偿而得到一笔本不该得到的收入，从而将产生不当得利”（20）。但笔者认为，由违约方承担财产损害和精神损害两方面的赔偿责任，只是弥补了受害人财产和非财产两方面的损失，受害人并未得到双重赔偿；违约方也只是承担了全部赔偿责任，并未承担双重赔偿责任；也能有效发挥精神损害赔偿的补偿、抚慰功能，更好地体现民法公平原则的要求。

    综上所述，笔者认为违约导致的精神损害赔偿和财产责任是两个不同的责任，应导致请求权的聚合，而不应适用“竞合理论”来排除违约精神损害的受害人的精神损害赔偿请求权。

3、附随义务似是侵权行为法与合同法并列体系下支持违约精神损害赔偿的法理依据。

    合同法上的责任具有任意性，主要依当事人的约定来确定；而侵权行为法上的责任具有法定性，完全依据法律规定。传统的契约理论认为合同义务是当事人自由意志协商的结果，合同责任以损害与合同义务间的因果关系为成立条件。但现在，合同义务的扩张已是不争的事实，当事人的意志不再是合同义务的唯一来源。“最近契约法上的显著动向是广泛承认给付义务以外的义务（即附随义务），这暗示着‘约定’作为契约义务的发生根据的地位已在动摇，其典型之一是情报提供义务。”（21）“此外，合同关系的大部分内容可以来源于习惯、公平观念和政策，而不局限在合同所明示或暗示的内容之中。”（22）合同理论与其建立之初相比，以随着社会变迁发生了很大变化，社会强加于合同当事人大量非合同义务就是突出表现。合同义务的扩张导致非约定义务成为合同义务的组成部分，从而使合同责任带有了相当浓重的侵权责任色彩。因而，合同法上的赔偿客体也由单纯的履行利益上的损害，扩大到包括原来只属于侵权赔偿客体的固有利益上的财产损害和精神损害。综而言之，现代合同责任不再仅依据当事人的约定，还依据法律的直接规定，违约责任的救济范围在向侵权责任靠拢。

    现代合同法中，各国都是已诚实信用原则作法律依据，将附随义务规定在法律之中，认为合同当事人有依据合同的性质履行合同、协助、保密和保护等义务。附随义务的出现是由于合同理论在现代社会中的新变化引起的，这根源于合同法对当事人之间信赖保护的提升，目的是维护交易安全和社会秩序，实现契约正义。正如学者分析的那样，“显然，20世纪的 观念已不同于19世纪的观念，如今，如果有那么一种理论体系只鼓励人们去做自己的事而不管对其邻人有何损害的话，我们就会将它视为为富有者和权势者谋利的理论体系。”（23）“现代契约法的中心问题，已不是契约自由，而是契约正义问题。约款内容规制、消费者保护、对新的契约类型的调整、互随义务理论等，与其说是自由问题，不如说是正义的问题。”（24）

    任何法律体系的设计，必须能够解决实际问题，并不断适用社会的发展。我们不能把法律逻辑体系的完善作为法学追寻的终极目标，也不能把研究解决问题的思路完全局限于传统的民法逻辑体系框架。无论是在英美法系，还是在大陆法系，都已经有了通过违约之诉提起精神损害赔偿的实践。现代合同法在一定程度上也与侵权行为法一样，给予他人人身、财产利益以保护。我们应把握法的精神和时代脉搏，不再机械地固守违约责任与侵权的二元论划分。精神损害唯有在侵权行为法中才受保护的历史，随着法定的附随义务导入合同关系，合同赔偿范围的扩大，应当结束了。正如王泽鉴先生所说，“法律体系虽是表现法律上价值判断或利益衡量之外部形式结构，但其本身并非不变更，为实现新的价值判断或利益衡量，立法机关或法院判决，如必要时，自得调整‘现行法律体系’结构，期能适用社会需要。贯彻公平正义原则。”（25）

四、违约精神损害赔偿责任构成要件、适用规则之我见及立法建议

    从前述比较法的考察不难看出，承认违约精神损害的赔偿，体现了现代法的精神，反映了现代法的发展趋势。在我国，对违约导致的精神损害的赔偿，理论上有不同的观点，立法也无明确规定，但这并没能阻止法官判予违约精神损害赔偿，如：前述肖青等诉旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案（法院认为原告胶卷所拍摄的内容系结婚纪念活动，胶卷的遗失确给原告带来无法弥补的损失。被告只赔偿胶卷和退还预交费，有悖于《民法通则》和《消费者权益保护法》的立法精神，显示公平。经法院调解，被告自愿赔偿原告胶卷价款及补偿原告500元）〔26〕、王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案〔27〕、以及艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案（经调解被告赔偿原告550元）（28〕、宋英辉诉徐州市第三人民医院因工作失误致其亲子被他人抱走要求找回亲子案（法院根据《民法通则》第一百零六条第二款的规定，判决被告赔偿精神损害抚慰金12 000元）〔29〕、马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷案（法院判付精神损害经济补偿费2 000元）〔30〕、王晓奋诉贺慧媛以营利为目的私下为其洗眉致美容损害赔偿纠纷案〔31〕、刘愔诉嘉信乒乓球俱乐部等以初诊但后被法医鉴定否定的结论为依据决定其离队影响其运动生涯赔偿案（法院认为原告的精神损害赔偿请求，可根据民法基本原则及本案具体情况酌情确定）〔32〕。法官们具有一定灵活性的司法实践，宣示了人们正义观念的变化，反映了在合同领域对精神利益予以保护的现实需要。

    那么，理论和实践中违约精神损害赔偿之债在什么情况下才能成立呢？笔者认为，违约精神损害赔偿之债的成立应具备以下要件：

（一）精神损害的事实。合同债务人违反其合同义务，构成债务不履行。就是指由于利益的损失导致了精神损害的出现。损害存在与否应采用客观化的判断标准，只有在债权人人格权受到损害，或债权人系于合同适当履行之上的特殊精神利益目的因债务人违反义务不能实现时，方可推定债权人受到精神损害。这是解决理论界“否定说”提出的“证据问题”的较为有效的办法。这种精神损害包括可得利益的损失和既有精神利益的损失，这对债权人较为有利，也是债权人在责任竞合时不主张侵权责任而主张违约责任的主要原因。

（二）违约行为。精神损害的发生主要由实际违约引起。只有实施了违反合同的行为，当事人才会产生不良的心理感受。

（三）精神损害与违约行为有因果关系。精神损害系违约行为造成的，在同时存在合同财产利益损害的情况下，精神损害系同一违约行为造成的。换而言之，精神损害是因合同相对方违反合同义务造成的，损害与行为间存在事实上的因果关系。这是归责的客观基础。

    违约精神损害赔偿的范围的确定，与当事人的利益息息相关。实践中确定精神损害赔偿的范围时，应有切实有效的规则进行限制。

（一）可预见性规则：并非违约导致的精神损害均不可预见，事实上大陆法系、英美法系国家判予物质赔偿的诸多案例，均属于精神损害的发生是违约的确定的、可预见的结果的类型。我国的相关案例也是如此。因而学者们认为，在这些案件中需要确定的是，原告遭受的非金钱损失是否可合理预见为违约的可能结果。如果合同关系存在，且被告的违约导致原告的精神损害，而精神损害为订立合同时的可预见的可能后果，则损失可获赔偿。确立违约方对其可预见的因违约导致的对方的精神损害的赔偿责任，一方面可为极富价值的精神利益提供保护，另一方面也可促使违约方将对方的精神损失内化为其违约成本，一定程度上阻止违约的发生，提高社会的整体效益。〔33〕同时还可诱导当事人间有效率的信息传递。〔34〕将可获赔偿的精神损害限定于违约方订立合同时的可预见范围内的正当性还在于，订立合同时当事人在确定交易条件，当事人不可能将其无法预见的风险反映到交易条件中去，因而将违约方责任限定于订立合同时的可预见范围内，可保护既有的对价关系，维持当事人间的利益均衡。可预见性规则为违约导致的精神损害的赔偿，提供了一个恰当的规则。根据《中华人民共和国合同法》第113条的规定，在我国，可预见性规则实际上是法律因果关系的规则，它表现的是一种价值判断，任务是判定违约方承担责任的程度。这一规则同样适用于违约精神损害赔偿的案件，是违约精神损害赔偿的重要规则，而且对精神损害的发生应要求更高的可能性，使违约导致的精神损害的发生达到一定的确定性。规则中预见的主体为违约方，预见的时间为合同订立时，预见的标准采用理性人标准。可预见性规则是限制债务人责任范围的最主要手段，具有最大的价值。

（二）最低限制规则：毫无限制的精神损害赔偿，的确不利于交易的进行，也无法避免理论界“否定说”提出的“各种真的假的、大的小的精神损害未经审查一拥而上，法院会出现‘诉讼爆炸’，当事人亦会不堪诉累”的情况发生，导致法学权威们要毅然决然地关上违约精神损害赔偿“这扇门”。在适用可预见性规则的前提下，精神损害还应具有严重性。轻微的精神损害即使可以预见，也可以忽略不计。即使损害本身带有一定的主观性，以确定性和严重性的双层要求来进行限制，可以有效地将轻微的精神损害排除在外，防止精神损害赔偿诉讼的泛滥，减少随意性，使获得赔偿的精神损害均是可以肯定的实在的损害。

（三）过失相抵规则：我国合同法归责原则采用的是无过错责任原则，但根据诚实信用原则，过失相抵规则在合同法上仍可适用，《中华人民共和国合同法》第120条就规定了过失相抵：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”违约精神损害赔偿之所以适用过失相抵，是因为考虑到受害人的过失也是其精神损害的来源之一，受害人应自负其责，就其过失部分应减少违约方精神损害赔偿的数额。

    我国《民法通则》的颁布实施，标志着我国精神损害赔偿制度的正式建立。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，还可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”这里的“赔偿损失”，学理上解释为包括赔偿精神损失。2001年3月10日施行的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，侵害生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权、隐私权、其他人格利益，以及亲权、亲属权、特定的物而导致精神损害的，应予赔偿。此外，《道路交通事故处理办法》第37条规定的死亡补偿费、《产品质量法》第32条规定的抚恤费、《消费者权益保护法》第41、42条规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金、《国家赔偿法》第27条规定的死亡赔偿金，在性质上均视为精神损害赔偿。司法实践中的精神损害赔偿范围不断扩大，但不难看出，上述规定均属于关于侵权责任的规则，对于违约行为是否适用，现行立法并未作出规定。

    在人格精神利益日益受到重视的今天，漠视权利主体的精神损害而不为其提供司法救济的决非现代法治国家所为。我国在“人权入宪”后，“人权不可侵犯”的宪法精神应该以立法上的进步予以贯彻，以顺应时代发展的潮流和世界民法发展的趋势，为公民的精神权益提供更趋全面和有力的法律保护。我们不能把实现社会公平正义的艰巨任务全压到严格依法办案，忠实于法律条文的法官们身上，应充分认识到扩大精神损害赔偿范围的理论研究和立法工作的重要性，勇于变革，不断创新，大胆借鉴国外尤其是发达国家在这方面的先进法学理论和立法经验，使我国的法律不过分滞后，以充分保护国内外当事人的合法权益。对此，笔者认为应可在我国现有的立法基础上，将精神损失纳入《合同法》113条规定的违约导致的损失之中，适用可预见性规则来规制违约导致的精神损害的赔偿，同时确立精神损害发生的确定性和损害的严重性的前提要求。这一方面符合我国对立法文件中的“损失”的解释传统，有先例可循；另一方面也可免去重新立法的成本，使法官判案有据，避免司法实践的不统一。

    在确立此一规则之后，可合理预见到违约将导致精神损害的案件，现可归纳出以下类型：1、违约行为导致人身伤害的，此类案件一般同时构成侵权。例如上文所述的美容损害赔偿案。2、以处理尸体、骨灰、及无法替代的其他遗物为合同内容的案件，例如被告不当处理尸体导致原告精神损害。3、为婚礼提供服务的合同，例如，为婚礼提供摄像服务者，在提交婚礼录像带前致录像带毁损、灭失；又如，承担接送新娘任务的承运人在婚礼的当天不能提供运送服务，致对方措手不及；再如，为婚礼而预定的房间已被其他客人占住，旅店无法提供住处等。此类案件，判予精神损害赔偿的合理性还在于，提供服务方一般均收取了更高的费用。这是因为服务方的讨价受习惯的支持，且婚礼方在磋商中让步的可能性更大，其想以此来维持双方更融洽的关系和寻得服务方更诚信地履行义务。4、合同当事人的主义务为提供愉快或消除烦恼的合同，合同当事人未能适当履行，甚至达到相反的结果，例如旅游服务合同。旅游公司进行所谓的“效率违约”，从中获取利益，使游客无法享受到愉快的旅行，反而遭受巨大的精神损害，而根据现有法律规定，旅游公司不必对游客的精神损害承担责任，这无疑是不利于经济的发展和社会的进步的。〔35〕5、对当事人的未来有重大影响的培训合同，例如上文所述的刘愔诉嘉信乒乓球俱乐部等以初诊但后被法医鉴定否定的结论为依据决定其离队影响其运动生涯赔偿案。除上述的案型以外，实践中还会出现许多其他类型的合同，这需要总结司法实践经验，不断作出类型化的努力，以求法院判决的确定性和法官自由裁量权的适度限制。

    本案中，被告在与原告订立加工承揽合同时，已经知道原片不是普通的照片，而是具有特殊意义的绝版老照片。被告并没有毁损老照片、给原告造成极度精神痛苦的故意，且被告在事发后积极帮助寻找。结合案情，认定被告有侵害原告具有特殊意义的物品，难逃牵强附会的嫌疑。只有扩大精神损害赔偿的范围，承认违约造成的精神损害能够得到赔偿，办理本案的法官才不至于再在现有的法律中作徒劳无功的苦苦寻觅，不至于还要为擅越违约与侵权竞合理论的雷池而担惊受怕，不至于最后只能就自己的裁决作出一个模棱两可的解释了。

结语

     自然人作为这个世界的目的，作为人类社会一切价值体系的基础，其精神世界当然是法律所应着力关注的对象。逐步加强对人的精神利益的保护，体现对人的人文关怀，是现代法的发展趋势之一。精神损害赔偿从无到有、从侵权领域到合同领域的发展，正反映了这一趋势。总之，法律规定违约精神损害赔偿势在必行。对违约造成的精神损害是否应予赔偿，我们应持开放的观点，或者说我们应以发展的眼光来看待这个问题。现实生活和现代法律环境已经向我们提出了这样的要求。法学家们的任务是正视这种要求并积极寻求解决的途径，而不能简单地对此类要求一概予以否认。

参考文献

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（3）参见《美国法律整编：契约法、对外关系法》，台湾司法院及国立政治大学法律研究所合译，司法周刊杂志社1988年印行，第603页。

（4）王利明著：《违约责任论》[M] 北京  中国政法大学出版社，2000年，第422页。

（5）王军著：《美国合同法》[M] 北京  中国政法大学出版社，1999年，第343页。

（6）《法国民法典》第266条规定：在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负担损害赔偿责任。

（7） 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（七），中国政法大学出版社1998年版，第137-138页。

（8） 前引[7]，王泽鉴书，第141页。

（9） 前引[7]，王泽鉴书，第141页。

（10）王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（一），中国政法大学出版社1998年版，第46页。

（11）陶百川、王泽鉴编纂：《最新综合六法（要旨增编、判解指引、法令援引、事项引得）全书》，三民书局印行，中华民国74年增修版，第136页。

（12） 刘春堂著：《判解民法债编通则》，三民书局印行，中华民国73年再版，第66页。

（13）《国际商事合同通则》，对外经济合作部条约法律司编译，法律出版社1996年版，第168－171页。

（14）参见梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第864页。

（15）王利明著：《违约责任论》[M] 北京  中国政法大学出版社，2000年，第435页。

（16）崔建远著：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第197页。

（17）韩世远著：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第47页。

（18）王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，1991年台湾出版，346页。

（19） 韩世元《违约损害赔偿研究》法律出版社，1999年1月第1版，2页。

（20）王利明《民法  侵权行为法》中国人民大学出版社，1993年7月第1版，230页。

（21）[日]内田贵  契约的再生[A]  梁慧星  民商法论丛第3卷[C]  北京 法律出版社，1995年，311页。

（22）[美]罗纳德。波斯顿  美国合同法的当前发展趋势[J]  外国法译评，1995年， 1页。

（23）[美]格兰特.吉尔莫  契约的死亡[A]，梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第285－286页。

（24）王晨  日本契约法的现状与课题[J]  外国法译评  1995年，2页。

（25）王泽鉴  民法学说与判例研究（2）[M]，北京  中国政法大学出版社，1998年，5页。

（26）参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（民事卷上），第622页。

（27）参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1998年第4辑），时事出版社1999年版，第82-86页。

（28）参见前引[26]书，第578页。

（29）参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1999年第4辑），时事出版社2000年版，第47页。

（30）参见前引[22]书，第656页。

（31）参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院民事案例选》（专辑一），人民法院出版社1997年版，第108页.

（32）参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1999年第3辑），时事出版社2000年版，第64页。
（33）有关对可预见性规则的经济学分析，参见波斯纳著：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第162页。

（34）有关可预见性规则促进信息传递的论述，可参见S.Wheeler&J.Shaw， Contract Law ，Clarendon Press Oxford， 1995， P911-912。

（35）在李海健等9人诉广州羊城旅游公司在旅游活动中违约减少旅游景点赔偿纠纷案中，法院以没有法律依据为由，驳回了原告赔偿精神损失的请求。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（民事卷上），第618页。而在英国及德国均有肯定性判决，例如英国的Jarvis v .Swans Tours Ltd案及德国的海上旅游案，参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（七），第141页。 转贴于 中国论文下载中心 http://www.studa.net