协保人员劳动关系还是劳务关系？

[协保人员]

上海市存在一类从业人员，他们被称为协保人员，就是协商保留社会保险关系的人员。

协保人员由原单位为其缴纳社保，但是人却不在原单位上班，而是可以到新的单位上班。那么，协保人员与新单位的关系如何界定？

[法律规定变化]

调整协保人员与新单位的关系，曾有两个规定。一个是上海市人力资源与社会保障局于2003年4月25日发布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，该通知中明确规定，协保人员上海地区认为是“特殊劳动关系”，除了工作时间、劳动保护及最低工资应当参照劳动标准执行外，其他的劳动权利与义务，大家可以约定。有约定从约定，无约定不按劳动关系处理。换言之，如果协保人员与新单位发生了用工关系，一般会认为是劳务关系，协保人员在离职时不享受经济补偿金等各类劳动关系方面的权利。

第二个规定是2010年9月14日最高人民法院颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（简称司法解释三）。该解释三中规定“　第八条　企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”从该规定中可以看出，司法解释三中是明确上述人员，协保可以理解为“企业停薪留职人员”，与新的单位发生争议的，应当是劳动关系。那么协保人员与新的单位发生用工关系的，只要不在司法解释三“第七条　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”中规定的情形之内，都应当按劳动关系处理。也就是说，用人单位不能再随意的解释与协保人员关系，若有解除，必须依据劳动合同法相关的规定解除，否则可能会属于违法解除，要付出高的代价！

[如何补偿/赔偿？]

那么若有协保人员与用人单位发生劳动关系，那么如何补偿？

现在的意见倾向于分段认定与补偿。假设如下：

甲（协保人员）与A公司自2003年1月1日发生新的劳动关系，双方至2012年1月1日解除关系。那么如何补偿呢？

倾向意见为：自2003年1月1日起至2010年9月14日止，双方按特殊劳动关系对待，那么不属于劳动关系，不享受除工作时间、劳动保护及最低工资之外的劳动方面的权利。

自2010年9月14日起至2012年1月1日起，人民法院将按司法解释三的规定，对甲和A公司的关系按劳动关系处理。则自2010年9月14日至2012年1月1日，工作年限为不到1年半的时间，折算为1.5个月的补偿年限。

（朱守侠律师：15900582009；朱涛律师：13671729099）