加班费与经济补偿金应否支付

案情：

李某于2005年7月15日进入A公司工作。双方签订劳动合同，约定李某从事A公司的客户服务工作。最后一份合同的签订期限为2007年4月1日至2007年12月31日。2007年10月29日，A公司因经营体制转变，决定解除与李某的劳动合同，并书面通知李某办理离司的手续，同时决定给予李某经济补偿金5610元，综合一次性补贴2000元，11月份工资2200元，合计9810元。但双方对于补偿金额未能达成一致，李某并没有办理离司手续。A公司也未支付9810元的经济补偿金。

2007年11月28日A公司书面通知李某终止劳动合同，不再给予经济补偿。A公司于2007年12月19日为李某办理了退工手续，退工日期为2007年12月18日。同时A公司支付节某工资至2007年12月。期间A公司在工商管理机关办理了更名手续，更名为B公司，且在仲裁委员会仲裁时明确告知了李某。

后李某出具一份A公司的证明，证明A公司同意支付其加班费34199.50元（2006年1月至2007年9月共计加班1790小时，其中双休日加班为910小时），现仲裁要求A公司支付加班费及2006年1月至12月的工资差额1800元、解除劳动合同的经济补偿金9810元，共计人民币45809.50元。

后仲裁委员会裁决A公司支付李某2006年1月至2007年9月加班工资计14088.50元及经济补偿金5610元。

李某不服，起诉至法院，后经调解，本案中得以调解解决。

分析：本文是对本案中存在的几个问题的分析：

一、         程序问题

1、  诉讼主体

笔者认为，李某将A公司列为仲裁主体和诉讼主体均不适格。

理由：A公司在改制后已经在工商管理机关办理了相应的更名手续。已经更名为B公司，且所有的债权债务均由B公司承受。故A公司在实体上已经不存在了，更不能作为仲裁主体或诉讼主体而列为被申诉人或被告。

李某在仲裁或起诉前均应至工商管理机关查询，查询A公司是否还存在，是否适格。而李某在仲裁前未去相应的工商管理机关查询，在仲裁结束后起诉至法院时，在明知A公司已经更名的情况下仍将A公司列为被告，显然更不合适。故依据程序法的规定，法院应当裁定驳回李某的起诉，由李某另行将B公司列为被告再行起诉。

2、  举证问题

本案中涉及到的举证问题，笔者想谈的是两个：

一是原告李某的证明责任。主要是李某的非双休日加班是否可以算是法律意义上的“加班”。本案中，李某与A公司的合同中约定“个人自愿要求加班需由本人提出申请，经部门领导审批同意。因需完成工作由本人自愿延长工作时间的，不能享受调体或加班工资等加班待遇。”

A公司对于加班实行的是审批制度。如果系由原告个人原因自愿延长工作时间，笔者认为不能认定为《劳动法》中的“加班”。原告仅仅提供了考勤记录，该考勤记录只能证明原告在A公司规定的正常工作时间之外仍在公司，因为出示的证据只能说明工作之余该员工没有离开公司，至于具体时间的具体行为无法得知，但是不能证明该时间系用于部门领导审批同意的加班工作时间。故依据谁主张谁举证的原则，原告不能充分证明其主张，被告认为，原告出具的平时的考勤记录不能证明其在正常工作时间之外的超出时间系用于符合公司要求的加班工作。故不能享受公司的加班工资待遇，不应受到法律的保护。”

二是被告的证明责任。

笔者认为，本案中考勤记录应由单位提供，如果单位不能提供，则应承担不利的后果。

理由：2008年5月1日施行的《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”该条仍然建立在“谁主张谁举证”的基本原则之上，只是规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的”才由用人单位负责提供。劳动关系有隶属性或人身依附性的特征。许多证据掌握在用人单位一方，而作为被管理者或行为承受者的劳动者对这些证据是不可能具有举证能力的，专属被用人单位掌握的证据材料自然应由用人单位应当提供，用人单位提供这些证据可以用来证明自己的主张，也可能这些证据在提供后被劳动者用作证据，这些证据包括有利于用人单位的证据，也应包括有利于劳动者的证据。这里的“不利后果”也不完全是“举证不能的不利后果”，即用人单位不提供本来应由用人单位提供的证据的不利后果。

本案中考勤记录属于单位掌握的证据，故应由单位负责提供。在单位不能提供的情况下，应由单位承担举证不能的不利后果。故本案中的考勤记录应依据原告节某的陈述来认定。

二、         实体问题

实体问题中涉及到的主要是经济补偿金是否应当支付的问题。

本案在最后的调解过程中，公司考虑到李某已经为公司工作了多年，故同意最后给予经济补偿金。但是本案中经济补偿金公司是否一定要支付呢？笔者认为，经济补偿金是否支付属于在于公司的选择，公司可以选择支付，也可以选择不支付，不支付李某经济补偿金并不违反法律的规定。

理由如下：

A公司因有重大原因需要改制，故希望提前与原告解除合同。且出具了相应的经济补偿金和其他补偿的办法给原告。但是原告不同意A公司的意见，且未到公司处办理相关的手续。则A公司的此单方面希望已经化为乌有。原出具的意见只是一种意见而已，不能作为公司与原告之间的合同而执行。

原告与A公司的合同终止日期为2007年12月31日。A公司已经在合同期满后不再与原告续约，且按照规定支付了原告十二月的工资收入。故原告与华浦公司之间的合同关系属于到期终止的情形。在此种情况下，依据《劳动法》和《解除与违反劳动合同的经济补偿规定》的规定，公司可以支付经济补偿金，也可以不支付经济补偿金。没有规定公司有义务一定要支付经济补偿金。原告仲裁与起诉虽在2008年1月1日《劳动合同法》实施之后，但是因为原告与公司的合同履行仍在2008年1月1日前，故相应的实体法律规定仍应适用《劳动法》与《解除与违反劳动合同的经济补偿规定》中的相关条文，而不能适用新的《劳动合同法》中的关于经济补偿的规定。

三、         原告提供的公司出具的证明的问题

原告在仲裁与庭审时均提供了一份公司办公室加盖公章的证明，证明公司认可的加班时间与加班费的支付问题。但是在实际的仲裁过程中，被告发现此公章虽系真实，但是一则不符合公司的盖章规定，另外也不是公司正常途径盖章，且公章管理人员出庭证明并未盖过此证明。原告出具的证明涉嫌伪证。

原告为证明自己，当庭进行相应的事实陈述，结果陈述的情况与公章证明中的内容相矛盾，故仲裁庭与法庭均未采信此证明。笔者认为是正确的。