劳动合同法讲座总结

劳动合同法的讲座总结

2009年5月31日 马建军主讲

本次讲座主要是讲了高院二十二条的适用问题，因时间有限，故并不太详细。

劳动合同法的立法背景与指导思想：

劳动合同法立法时正值我国经济飞速发展的时期，所以当时出现的民工短缺现象非常严重。人大在立法时倾向于保护劳动者的利益。但是在劳动合同法出台时，正好发生了经济危机，所以现在各地的指导意见倾向于在保护二者的利益。

劳动合同法条例与劳动合同法：

劳动合同法按照马律师的看法，具有以下问题：

1、歧义太多，主要是指条文的歧义太多。

2、缺乏可操作性；

例如：劳动合同法规定：达到法定退休年龄可以终止合同；但是在条例里规定享受基本养老保险的可以终止合同。但是在实践中，因为各地的养老保险制度的问题，可能并不是因为单位的原因而导致劳动者不能享受养老保险，但是责任却需要单位来承担。

3、有明显的错误，且后面的条文或是解释中也没有任何的解释。

例如：劳务派遣中，规定如果因为客观情况发生重大变化，比如经济性裁员，则代表处，即实际用人单位不能将员工退回到派遣单位。这种情况下导致代表处可能会将此代表处关闭，然后重新再开设一个新的代表处，在原有的员工中再录用一部分。

劳动合同法在中央一级的层面上的问题：

中央一级回避了劳动合同法中的许多问题，因为在立法时用人单位与劳动者的代表争得很厉害，所以导致在立法时，立法者采用了许多不具有操作性的模糊的语言为回避问题。在条例出台后，仍然没有解决最主要的问题，也回避了更为重要的问题。

而且条例里增加了劳动合同法中没有的规定。比如劳动合同法第十条关于工龄的计算，此条出台后对于国企影响很大。

地方一级，主要是通过指导意见来适用的，都不想通过地方立法的方式来解释劳动合同法。曾有人提出要修订上海市劳动合同条例，但是上海市将这项计划推至2012年。

广东、浙江和上海分别都出台了各自的指导意见。

地方的指导意见总的思想与中央有一点不同，中央是在保护二者的基础上倾向于保护劳动者，而地方的立法是保护二者。在经济危机的情况下，着重于稳定就业，保企业。

例如：对于降薪与无薪休假

现在在企业保证不裁员的前提下，暂时是可以的。但是因为法律对于单方面降薪规定是停工停产时，从第二个月开始支付生活费（上海对于生活费的标准并无规定，我们理解为最低工资，即960元/月），而现在的企业一边生产一边降薪；对于无薪休假是没有规定的。所以如果将来经济形势好转，则纠纷会很多。

地方的指导意见现在要求裁员要严格按照41条的规定进行。对于程序要求很严格。对于重大的事件要求采取协商的方法解决。

马律师建议：到外地代理劳动争议的案件，要先了解一下外地的规定。对于经济性裁员，认为如果严格按照规定来办，是办不下去的，他的单位多数是采用协商解除合同的方法而不是经济性裁员。

马律师主要是讲了一下高院的二十二条：

上海市高级人民法院 上海市人保局

关于适用《劳动合同法》若干问题的意见
（沪高法[2009]73号）

     一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理
     律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。
    会计事务所、基金会等组织与职工之间产生的纠纷，与前款情况相似的，参照前款规定处理。

解读：界定了二类，一类是劳动争议，一类是民事纠纷。对于细的问题未界定，马律师他们向高院沟通意见时，高院的意见是如果有新的没有规定的问题出现，可以由律师协会来出面制定意见，然后与高院现交换。

    二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理
     劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。
     劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿；如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。

解读：本条中主要强调了一个用人单位的“诚信义务”。分二种情况，一种是事实劳动关系，一种是前面已经签订了一份书面的劳动合同，在续订时因为某种原因而导致合同未订立但是双方仍在履行劳动合同的权利与义务。

例如：因为公司的人事专员不在，而继任人员或是临时接任人员不熟悉情况而导致合同没有及时签订。那么用人单位在发现这个问题后，及时找到劳动者而对劳动者讲清楚情况，此时这种情况应认定为用人单位已经履地了诚信义务，不需要支付二倍工资作为赔偿金。

如果此时劳动者不签订合同也不来上班，那么现在是认定员工不来上班，礼为劳动者单方解除劳动合同。
     三、劳动合同变更的形式要求
     《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采取书面形式。这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。

解读：对于合同的单方变更，是无效的。必须经过协商与书面形式两个条件。

指导意见是认为如果有其他的证据证明合同的变更已经为双方所接受，那么也是可以的。
     四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题
     （一）应订未订无固定期限劳动合同的处理
     劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。
     （二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力
    劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。
     （三）因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限劳动合同的理由
     劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。
     （四）用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同
     《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。

该条的意见是退回劳动法的原则，以劳动法中规定认定无固定期限的条件为本条中认定无固定期限的条件。
     五、用人单位解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资（简称“代通金”），其支付标准如何确定
     用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。
     《实施条例》规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

例如：有的企业可能经济形势不好，就降低了员工的工资，但是继续履行合同后，发现形势还是不好。所以就想解除合同，此时就会遇到工资偏低的问题。

     六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理
     服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任；用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。

本条是基于“权利可以放弃”的原则而提出的。

     七、劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理
     用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财务，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。

本条相当于变相的承认了除了培训外，企业为员工提供特殊待遇的也可以约定服务期。但是不能约定违约金，可以约定赔偿金。
     八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围
     根据《劳动合同法》第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。

本条是强调实体条件符合而程序有瑕疵时，解除或是终止是合法的。例如：以前浦东法院认为在劳动合同解除时应该通知工会，如果没有通知工会，那么解除合同是无效的。但是如果依据这条意见，通知工会界定为程序问题的话，则不通知工会解除合同仍是有效的，只是程序有瑕疵。

     九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握
     用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。
     劳动者以存在《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的，应当遵循合法、合理、公平的原则，参照前款精神处理。

本条仍然是强调了诚信原则。

     十、《劳动合同法》九十七条第一款“继续履行”的理解
     根据《劳动合同法》九十七条第一款的规定，“本法实施前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。因此，在《劳动合同法》施行之前签订劳动合同，《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由，但劳动者在用人单位连续工作已满十年，按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同，劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。

对于跨年度的合同，比如在08年1月1日前已经订立的合同，合同中约定有现在的劳动合同法中没有规定的终止条件，那么现在这个约定在劳动合同法实施后还有效吗？

马的意见：是有效的。如果出现了约定的条件，那么用人单位或是员工都是可以要求合同终止。

     十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理
     劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。

本条中提出“合同义务”，马律师称在与高院起草人员沟通时，认为“合同义务”的概念等同于“忠诚义务”。在西方的法律规定中，规定雇主对于雇员是有保护义务的，但是雇员同样对于雇主也要有忠诚义务。即即使规章制度中没有规定，但是如果依据诚信原则和一般的职业道德来讲，雇员已经违反了诚信原则与一般的职业道德，那么也是可以认定为违反合同义务的。

比如在利益冲突时，国企会受到公司法与刑法的保护。

对于旷工，上海没有规定具体的天数，但是认为只要违反了诚信原则，则旷工达到一定的天数后即可以解除合同。
     十二、劳动者占有用人单位价值较高的财产时，用人单位与劳动者约定设置担保的效力
根据劳动合同法第九条的规定，用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财务。在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财务“担保”实际上却是要求劳动者购买该财务的，该约定无效。

例如；如果公司出资三十多万为某人到国外培训，某人在出国前将自己的房子自愿抵押给公司，以免将来不回来。这种抵押马律师认为是有效的，但是不能约定如果某人不回来，则房子可以自动归公司所有。

     十三、当事人对竞业限制条款约定不清的处理
     劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

以前对于竞业限制没有约定具体的支付标准的，认定是无效的。现在是认为可以按照比例支付。

     十四、如何把握同工同酬的标准
     同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相对工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。

同工同酬是参考条款而不是法律规定。

     十五、用人单位依法终止工伤职工的劳动关系后相关待遇的支付
     用人单位依法终止工伤职工的劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当按工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，主要是指以下情形：
     （一）劳动合同期满的； （马律师理解为部分丧失劳动能力者）
     （二）用人单位被依法宣告破产的；
     （三）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
     （四）自用工之日起一年内，劳动者不愿意订立书面劳动合同的。（付经济补偿金。）

     十六、如何看待“退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同的依据的关系
     《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，而《实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。用人单位依据前述规定，均可以终止劳动合同。

即两种情况下都可以终止合同。

对于用人单位聘用退休人员的，如果该退休人员已经交足社保，可以享受到养老保险，那么用人单位与该退休人员的关系属于雇用关系；而如果该退休人员没有交足社保不能享受到养老保险，那么用人单位与该退休人员仍是劳动关系，用人单位仍有为该员工交纳社保的义务。

     十七、当事人因《劳动合同法》第八十五条规定引起争议的处理
     本条规定的权利行使主体均为“劳动行政部门”，相对应的执法措施也是“责令”，包括加罚50%-100%赔偿金的规定，也是劳动行政部门对用人单位进行行政处罚的依据。因此，本条规定涉及的内容，不是劳动争议处理的范围，本条规定也不能作为劳动争议纠纷裁决的依据。

如果员工通过行政救济的方法，即要求劳动监察大队来执法，可以要求50%到100%的赔偿金，但是如果通过诉讼或是仲裁，则只能要求25%的加倍赔偿金。

     十八、如何把握《实施条例》第十条规定的劳动者非因本人原因，由原用人单位被安排到新用人单位工作，其连续工作年限的计算问题
     2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如，用人单位根据工作需要，在关联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题，按当时的规定处理。
十九、企业改制、转制劳动者工作年限的计算
　　用人单位已按国家和地方有关转制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。

　　二十、用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理
　　根据《劳动合同法》第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足一定的前提条件，用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。

最好是通过协商的方式来解除合同。
　　二十一、关于经济补偿金“分段计算”的问题
　　根据《劳动合同法》第九十七条的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止的，其经济补偿金的具体计算方法如下：
　　（一）《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定（以下简称“以前规定”）均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。
　　（二）《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。
　　（三）符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。
　　（四）根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。

　　二十二、境外单位在沪设立的办事机构的诉讼主体地位
　　境外公司在沪设立办事机构的，该机构已经合法办理了登记手续，并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，可以该办事机构作为劳动争议的当事人；该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理，该办事机构可以作为民事诉讼的当事人。

如果代表处直接聘用了员工则认定主雇用关系而不是劳动关系。