劳动合同解除与终止

时间：2009-06-12 12:45:55 作者：朱守侠文章分类：婚姻继承

大家好！我是岳成律师事务所上海分所朱守侠律师，非常感谢大家来听这个讲座。我在讲座中主要准备了三部分内容：

第一部分，劳动合同解除，主要是讲述劳动合同解除时用人单位支付经济补偿金和赔偿金的情形。并同时对于实践中用人单位如何合法解除劳动合同进行了一定的讲解。

第二部分，劳动合同终止，主要是讲述劳动合同终止时用人单位支付经济补偿金和赔偿金的情形。并结合实际情况，对于代通金和违约金、二倍工资进行一定讲解。

第三部分，是在结合第一、第二部分的基础上，对于用人单位如何合法解除或终止劳动合同进行了一定的建议。

希望大家指正！也希望这个PPT对于大家实践中的工作有一定的作用。

下面我们开始讲述第一部分内容：

请看PPT：

第一部分：劳动合同解除

Ø 概念：劳动合同的解除，它是指在一个劳动合同订立后，在全部履行之前，签约当事人双方，即用人单位和员工，提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利和义务。它可以分为法定解除和协商解除。法定解除是指因发生法律、法规或劳动合同规定的情况，提前终止劳动合同的法律效力。协商解除，是指当事人双方因某种原因，协商同意提前终止劳动合同的法律效力。劳动合同的解除可以由当事人双方协商一致而解除劳动合同，也可以由当事人一方依法提出解除劳动合同。

Ø 阶段：劳动合同订立后，尚未全部履行前

Ø 依据解除合同的方式不同分为三类，即协商解除、法定解除、单方违法解除：《劳动法》中对于劳动合同解除分为协商解除与法定解除。协商解除是指当事人双方因某种原因，协商同意提前终止劳动合同的法律效力。

Ø 法定解除是指当事人依据法律、行政法规的规定而提前解除劳动合同。

Ø 在此，我们提出一个概念，即劳动合同解除还有一种情形，即单方违法解除。我们理解法定解除指的是一方当事人依据法律、行政法规的规定合法解除劳动合同；但是依据劳动法的相关规定，用人单位或劳动者均可以单方违法解除合同。

Ø 依据解除劳动合同的提出主体不同，分为用人单位提出解除和劳动者提出解除两种。

下面我们着重讲一下经济补偿金的支付情形。对于经济补偿金的支付情形，我已经在PPT中详细列出，大家可以看PPT，我们不再按PPT宣读条款，而是对于一些条款中的实际操作进行讲解。大家有无意见？

既然大家对我的讲法没有意见，请大家看PPT，我们主要讲解以下几条：

经济补偿金的支付情形

Ø 两大类21种

Ø 劳动者提出解除，用人单位应当支付经济补偿金的情形：

共计11种情形

1）用人单位未按照合同约定提供劳动保护或劳动条件；

保护劳动者在劳动过程中的生命健康安全是用人单位的基本责任和义务。《劳动合同法》第十七条第一款第（八）规定劳动保护、劳动条件和职业危害防护是劳动合同的必备条款，即提供劳动保护和劳动条件是用人单位应尽的义务。

我的理解是：但是本条在实际操作中不具有可操作性。何谓劳动条件和劳动保护？劳动合同中如何约定劳动条件和劳动保护？法律没有明确规定。如果双方当事人仅在合同中约定“用人单位应当为劳动者提供劳动条件和劳动保护”，那么在这种约定不明的情况下应如何认定？在实践中，很多单位不以辞退、开除等方式解除劳动合同，只是安排员工待回家岗位，口头承诺等单位通知再来上班，既没有明确解除劳动合同，也没有明确何时恢复工作，这容易导致劳动者维权限于困境，甚至在发生争议的时候被认定为旷工。这无异于用人单位为劳动者设置的陷阱。

我国对于劳动保护的法律规定主要集中在女职工与未成年工的特殊劳动保护制度上。同时，对于煤矿企业、地质勘探工作工人劳动保护标准有行业规定。1998年8月9日交通部下发了交通部关于颁发《公路养护职工劳动保护用品标准》的通知（交人劳发（１９９４）７８６号１９９４年８月９日），该通知中对于公路养护职工劳动保护用品的种类和发放标准进行了规定。

上海市于1982年9月4日发布了《上海市工厂企业劳动保护技术措施计划管理试行办法》（一九八二年九月四日上海市人民政府发布），第十二条规定：“工厂企业应在每年年终前编制出下一年度的劳动保护技术措施计划，说明项目名称、措施内容、投资金额、资金来源、所需材料设备、预期效果、完成期限等，并报企业上级主管部门审查。”但是对于具体的劳动保护标准并未进行强制性的规定。

因为我认为，双方当事人在劳动合同中首先应当对于劳动保护和劳动条件进行明确约定，或是由用人单位提供本单位制定的相关文件作为劳动合同的组成部分。如果双方约定不明或是无约定，则首先看有无国家标准予以适用，无国家标准则看有无行业标准适用，否则应由用人单位承担责任。

在此需要特别注意的是：劳动者对于用人单位解除劳动合同时，是不需要预告的。《上海市劳动合同条例》第二十五条第一款第（劳动者随时解除合同的情形）
有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：
（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项也明确说明不需要预告。即劳动者可以随时向用人单位提出解除劳动合同。

对于用人单位未按照合同约定提供劳动条件或劳动保护的，实践中是否需要以严重危及劳动者身体健康为条件呢？

我们认为，劳动合同法是倾向于保护劳动者的法律，所以只要用人单位未按照合同约定提供劳动保护或是劳动条件的，劳动者都可以随时解除劳动合同，而不是要等待后果显现后才能行使解除权。

（如果用人单位未按照国家规定的标准或劳动合同的规定提供劳动条件，致使劳动安全、劳动卫生条件恶劣，严重危害职工的身体健康，并得到国家劳动部门、卫生部门的确认，劳动者可以与用人单位解除劳动合同。）

2）用人单位未及时足额支付劳动报酬；

本条在PPT中与下面4）均为单独列出，但是我在讲解时一起讲解。主要原因是上海高院二十二条将两种情形放在一起进行了解释。

这是《劳动合同法》第三十八第一款第（二）项的规定。劳动者也可以不经预告，随时向用人单位提出解除劳动合同。

但是在实践中，有时未及时足额支付劳动报酬并不是用人单位主观恶意所导致的，那么如何把握与认定呢？

上海市高院与上海人保局联合发布《关于适用劳动合同法若干问题的意见》，该意见共计二十二条，所以在下面我们简称为上海高院二十二条。

该意见第九条对于劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬和未缴纳社保金为由解除合同的，“及时”、“足额”支付及“未缴纳”情形的把握进行了说明：用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同双方当事人都诚信履行，无论是用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时”、“足额”支付劳动报酬或是未缴纳社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议。导致用人单位未能及时、足额支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。

因为，我们需要强调的是，在实际的操作中，高院坚持以“诚信”为原则，对于用人单位存在主观恶意的，劳动者才能依据此条解除劳动合同，而不是只要用人单位拖欠、未足额支付劳动报酬，劳动者都能解除合同并要求经济补偿金。

注意：上海高院在实际的认定中，以诚信为原则。用人单位存在主观恶意而导致未及时足额提供劳动报酬的，支付经济补偿金（第九条）

Ø 3）用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资；（应该是用人单位支付赔偿金的情形）

Ø 劳动合同法第八十五条第一款第（二）项规定，劳动行政部门对于用人单位支付给劳动者的劳动报酬低于当地最低工资的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额的50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

注意：最低工资不包括：（1）延长法定工作时间所得的工资报酬；（2）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境条件下的津贴；（3）本市劳动行政部门规定的不列入最低工资的其他收入。
　　目前是指个人缴纳的职工养老保险费、住房公积金、医疗保险费和失业保险金。

Ø 4）用人单位未依法为劳动者缴纳社保费；

Ø 判断原则：诚信原则

Ø 未足额缴纳不属于此情形

Ø 实践中经常遇到这种情况，即用人单位与员工协商一致，用人单位仅缴纳员工部分社保费，员工同意或是不持异议，那么这种情形应否认定为用人单位未依法为劳动者缴纳社保费？

Ø 我们认为，首先这种情况下，用人单位的主观恶意不好界定，其次用人单位并不是不为员工缴纳社保金，而仅是未足额缴纳，那么是不能依据此项情形来界定的。

Ø 5）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益；

此条也是属于《劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项的规定，即也属于随时可以解除合同的情形之一。在实际操作中，我们要注意，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，包含以下意思：

第一，即用人单位的规章制度应内容违反法律、法规的规定；劳动合同法第四条明确规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。如果用人单位在规章制度里规定，单位安排劳动者在周末加班但是不安排调休也不同意支付加班费，那么这个规定就是违反了法律规定，是无效的。

第二，用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度的程序违反法律、法规的规定。根据本法第四条规定，用人单位在制定、修改直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。如果用人单位在制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度时违反了以上程序，或者没有将这些规章制度通过公示或者告知的方式让劳动者知晓，那么该用人单位制定劳动规章制度的程序就违反了法律、法规的规定。

此处的法律、法规，我理解应该是指广义的立法规定。既包括法律、行政法规、地方性法规，也包括部门规章、地方政府规章，还包括有权机关依法制定的其他规范性文件。

但是并不是说用人单位的规章制度违反了法律、法规的规定，劳动者就可以依此解除劳动合同并要求经济补偿的。只有在损害了劳动者权益的情况下，劳动者才可以依据此条解除合同并要求经济补偿。

6）用人单位以欺诈、胁迫的手段或是乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更合同，致使劳动合同无效；

Ø 7）用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利，致使劳动合同无效；

Ø 8）用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效；

依据《劳动合同法》第二十六条第一款的规定，上述属于劳动合同无效或是部分无效的情形。同时依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（五）项的规定，此种情形下，劳动者可以随时解除劳动合同，并要求经济补偿金。

第一、那么我们如何认定欺诈、胁迫、乘人之危呢？

《劳动部办公厅《关于(劳动法)若干条文的说明》的通知》劳办发[1994]289号第18条第4款规定：“欺诈”是指：一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为：“威胁”是指以公民及其亲友的生命、健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟、迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。（期诈、威胁的解释依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》）。

依据上述通知，我们理解：

所谓欺诈，是指用人单位故意告知劳动者虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使劳动者作出错误的意思表示，并与其订立劳动合同的行为。如假称福利待遇好、工资多、劳动条件优越等。用人单位一方的欺诈行为导致劳动者上当受骗，从而产生了与实际情况不符的认识和判断，这就严重侵犯了劳动者自身合法的劳动权益，从而认定为无效。认定欺诈需要注意以下几个方面的内容：(1)有欺诈的故意；(2)有欺诈的行为；(3)该欺诈行为致使劳动者产生错误的认识；(4)劳动者基于此错误的认识而作出错误的意思表示。需要注意的是，此处的欺诈导致的是无效的结果，而《合同法》中对于欺诈的认定是作为可撤销的合同。

所谓胁迫，是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟使劳动者陷入恐惧，迫使劳动者作出违背真实的意思表示而签订劳动合同的行为。如以伤害用人单位负责人相威胁而迫使其签订劳动合同的情况。认定过程中需要注意：一是有胁迫的故意，二是有胁迫的行为，三是该胁迫的行为致使劳动者陷入恐慌，四是劳动者基于此恐慌而被迫作出违背其真实的意思表示。劳动部《关于(劳动法)若干问题的意见》第16条规定：用人单位与劳动者签订劳动合同时，劳动合同可以由用人单位拟定，也可以由双方当事人共同拟定，但劳动合同必须经双方当事人协商一致后才能签订，职工被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。

所谓乘人之危，是指利用对方的急迫需要或者是危难处境迫使对方违背其真实的意思表示而订立劳动合同的情形。例如明知对方经济异常紧张，故意压低工资与劳动者订立劳动合同。

第二、如何理解用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利呢？

在实践中主要有以下两种情形：

（1）免除对劳动者人身伤害的责任的条款。比如有的用人单位约定的“负伤概不负责”条款；

（2）因故意或者重大过失给劳动者造成财产损失的免责条款。

9）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动；

Ø 10）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全；

Ø 此属于劳动合同法第三十八条第二款的规定，用人单位采用上述措施已经限制劳动者的人身自由或是危及劳动者的人身安全了，所以劳动者可以立即解除合同，并要求经济补偿金。

Ø 如采矿工人，高空作业人员等，在没有安全防护的情况下，强令劳动者进行作业的行为，劳动者有权拒绝并撤离作业场所，并可以立即解除劳动合同。

Ø 11）法律、行政法规规定的其他情形

第二大类：用人单位提出解除劳动合同

用人单位提出解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金

共计10种情形

Ø 1）用人单位提出，双方协商解除劳动合同；（注意：用人单位提出）

Ø 此时一定要注意，首先提出解除合同的一方是用人单位，如果是劳动者，则除了上述第一大类讲到的情形外，用人单位可以不付经济补偿金

Ø 。

Ø 2）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同；+不少于6个月工资的医疗补助费（重症+50%或是绝症+100%）

Ø 首先我们先来讲解一下上海市对于患病或非因工负伤有关医疗期的规定。2002年4月30日上海市劳动局颁布了

《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或非因工负伤的医疗期标准的规
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定》‌，‌规定于2002年5月1日起正式实行。按照此规定，

Ø 第一、一般情况下医疗期的规定：医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置‌。劳动者在本单位工作第1年‌，‌医疗期为3个月；以后工作每满1年‌，‌医疗期增加1个月‌，‌但不超过24个月‌。

Ø 第二、劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的‌，‌应当延长医疗期‌法。商‌延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定‌，‌但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月‌法。商‌
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Ø 第二、如果用人单位与劳动者在集体合同、劳动合同中对于医疗期有约定，或是用人单位的内部规章制度对于医疗期有规定，且此规定长于上述两种期限的，应从其约定。

如果劳动者的医疗期已满，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位是可以提前三十日以书面通知的形式解除劳动合同的，或者以支付代通金加书面通知的形式解除劳动合同。

但是用人单位需要注意的是，在此时，不是说支付了经济补偿金就完全履行了义务，用人单位除了经济补偿金外，

依据〈违反与解除劳动合同的经济补偿办法〉第六条劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、与不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。尚需要额外支付下列费用：

不低于六个月的医疗补助费；患重病和绝症的还应增加医疗补助费。

Ø 3）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或是支付一个月工资后解除合同；

Ø 用人单位适用此条解除合同时，一定要先行履行培训或是调整工作岗位的程序后，发现劳动者仍不能胜任工作的，才能提前30日以书面形式解除合同。

Ø 4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位提前30日以书面形式通知本人或额外支付一个月工资后解除；

Ø 如何理解“所依据的客观情况发生重大变化”？

　根据《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》的规定，“致使劳动合同无法履行的客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其他情况。主要包括：企业迁移、资产转移、企业改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大调整、企业产品结构调整等。在此，需要强调的是，适用《劳动合同法》第40条的关键在于 “客观情况的发生导致劳动合同无法履行”。如果没有达到 “无法履行”的程度，则应继续履行而不能适用本条的规定。例如，用人单位变更名称或法定代表人（负责人）、企业内部承包、企业分立或被兼并等情况虽然属于 “客观情况发生了重大变化”，但不必然导致劳动合同的履行发生变化。另外，当出现“致使劳动合同无法履行”的客观情况时，用人单位并不能直接解除劳动合同，而应当与劳动者协商变更劳动合同，双方经协商未能达成一致时，才可以依据规定解除双方的劳动合同。　　

案例：何某是某市造纸厂生产部门的一线员工，与该企业签订了5年的劳动合同。在劳动合同履行期间，受当地政府加大保护自然遗产规划的影响，该企业的生产部门不得不从A市迁移到B市，只有销售部门留在A市。企业征求何某的意见，希望何某到B市继续从事原有工作，而何某基于各种考虑希望留在A市。双方经协商最终未能达成一致意见，于是，企业以“双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，双方经协商未能达成一致”为由，作出了解除劳动合同的决定。何某认为企业的决定侵害了自己的权益，遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉。经审理，劳动争议仲裁委员会支持了企业解除劳动合同的决定，裁决企业向何某支付解除劳动合同的经济补偿金。　　

Ø 5）用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员；（破产法里优先权，重点讲、垫资主体及认定垫资的债权性质）

Ø 6）用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的；（生产经营困难的标准？依据经济性裁员程序）

Ø 7）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员；

Ø 8）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；

Ø 首先我们要明白，上述第5）至8）都是劳动合同法第四十一条第一款所规定的情形。四十一条首先规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。

Ø 所以上述四种情形在裁减二十人以上或是不足二十人但是占企业职工总数10%以上时，都是适用经济性裁员的规定。

下面我们对于第5）种情形，结合我国的〈企业破产法〉详细讲解。

第一点关于重整的申请人与重整期间，我国自2007年6月1日施行后，企业破产法第七十条　债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。
　　债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。

本条规定，债务人或是债权人均可以向人民法院申请对债务人进行重整。

如果是债权人申请破产清算的，在人民法院受理破产申请后，宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以申请重整。
　　第七十一条　人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。
　　第七十二条　自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。

重整期间为人民法院裁定债务人重整之日至重整程序终止。

用人单位在重整期间，可以根据实际情况进行经济性裁员。

第二点讲一下优先权的问题。我国企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定　破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
　　（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

其中就有法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。所以劳动者如果被裁员，则其应当得到的经济补偿金具有优先权的性质，可以在破产企业的财产中得到优先受偿。其受偿顺序高于税款和普通债权。

但是我们在实践中经常遇到的问题是，企业进行经济性裁员时，员工经常大规模去上访或是采取其他的极端行为。地方政府或是主管单位在遇到这种情况时，一般会首先垫资将劳动者应得的工资和补偿金先行支付，在企业债权申报时再将垫资的费用申报给企业的破产管理人。

这种垫资应否仍认定为具有优先权的劳动债权呢？理论上认为这种垫资的债权是因为劳动债权而来，那么理应认定为具有优先权的劳动债权。但是在实践中，却不一定。而且多数会认定为普通债权而不是具有优先权的劳动债权。

下面我们针对第六项情形进行讲解。

如何认定生产经营发生严重困难？

对于何种条件才能认定为生产经营发生严重困难，法律并无明确规定。上海市沪人社就发（2009）16号〈关于2009年帮助困难企业减轻负担稳定就业岗位有关事项的通知〉里对于困难企业的认定标准进行了要求：本通知所指的“困难企业”应同时符合以下条件：

1、受金融危机冲击较大，生产、经营出现阶段性暂时困难的；

2、企业经与工会组织协商或职工代表大会讨论通过后，提出稳定就业岗位或减薪的计划和措施，并予以实施的。实施减薪措施后，企业员工近三个月内平均收入低于上年度全市职工月平均工资50%；

3、吸纳就业人员较多，并且不裁员、少减员的；

4、符合本市产业发展规划和节能环保要求的；

5、参加本市失业保险并履行缴费义务的。

对于上述符合条件的困难企业里再申报特殊困难企业：区县政府、市有关部门对于“困难企业”中生产经营暂时发生严重困难且恢复有望、属于地区或行业重点扶持范围、就业贡献大的中小企业，可认定为“特殊困难企业”，具体标准由各区县政府和市相关委办局分别根据本地区或本行业的实际情况制定并公布。

“特殊困难企业”经各区县政府或市有关部门认定后须报“协调小组”核准。

上面只是讲解上海2009年因为经济危机而发布通知认定困难企业，但是对于劳动合同法中的生产经营严重困难只有参考作用。

第三点想要强调的是，用人单位在采用经济性裁员的方式解除劳动合同时，特别需要注意程序条件。经济性裁员的程序要求非常严格。一是必须用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见；二是裁减人员方案经向劳动行政部门报告，此处注意，仅是报告的义务不是得到劳动行政部门的批准。三是经济性裁员必须遵循社会福利原则。

具体讲，就是用人单位在裁员时，不仅要考虑到本单位的需要，而且要考虑到社会因素。主要是指从劳动合同期限和社会弱势群体角度出发，规定了两大类优先留用的人员：

1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

2）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或未成年人的，主要是考虑到这类劳动者对工作依赖性非常强，一份工作关系到一个家庭的基本生活，不能将其随意的推向社会。

对于这两类人员并存时，谁应该优先留用法律并没有规定，用人单位可以根据自己的实际情况予以留用。

在用人单位重新招录人员时，被裁减人员有优先就业权。同时为了更好的保护被裁减人员的利益，劳动合同法增加规定了用人单位有通知被裁减人员的义务，以使被裁减人员慎重考虑，及时行使自己的就业优先权。

同时法律也规定了不能裁减的人员：1）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；2）患病或负伤，在规定的医疗期内的；3）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；4）法律、行政法规规定的其他情形。

9）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，在这“超过一个月不满一年”的期间内，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位书面通知劳动者终止劳动关系；

10）法律、行政法规规定的其他情形

经济补偿金的计算

Ø 法律规定：47条

Ø 标准：前十二个月的应得平均工资、三倍封顶、不低于最低工资、十二个月封顶（三倍封顶）

Ø 例子：员工月工资10000元，十三年工作年限，如何补偿？

Ø 解答：该员工月工资已经超过上海市上一年度的三倍工资，即9876元，所以应该适用三倍工资作为基数计算；同时适用十二个月封顶的限制。

Ø 即：9876×12=118512元

Ø 说明：劳动者不适用三倍封顶的标准则不适用十二个月封顶。

Ø 工资范围：应得工资，包括计时或是计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入

Ø ？：加班加点工资是否应计入平均工资？

Ø 例：李某为深圳某公司员工，其基本工资为1000元人民币，但是其加班工资每月为300至600元不等。其在离开公司时，经济补偿金的计算基数中应否计入加班工资？

Ø 解答：对工资的范围，原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第53条、国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条都规定，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。对补贴的范围，国家统计局《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第三条第（二）项明确规定，补贴包括生活补贴和住房补贴。

Ø 讨论：没有新的规定出台前，旧的规定仍然是可以适用的。

Ø 结论：应计入应得工资。

Ø 计算公式：经济补偿金＝月应得工资×月份数（根据工作年限换算）

旧规定与新法不同

Ø 1、工作年限的换算与旧规定不同：

Ø 旧规定：满1年=1个月；

Ø 满半年不满1年=1个月；不满半年=0个月；

Ø 新规定：不满半年=0.5月

Ø 2、三倍封顶规定不同

Ø 旧规定：无三倍封顶规定；

Ø 新法：适用三倍封顶规定；

问题说明

Ø 1、工作年限的确定：

Ø 实际情形有三种：

Ø 用工之日＝劳动合同签订之日

Ø 用工之日＞劳动合同签订之日，即用工在前，劳动合同签订在后

Ø 用工之日＜劳动合同签订之日

Ø 换算方式一种：自实际用工至解除合同之日

Ø 2、非劳动者本人的原因，由用人单位安排，不同单位之间变动

Ø 可以连续计算；

Ø 已经支付过经济补偿金的不再计算

Ø 3、改制的单位

Ø 劳办发[1996]33号：可以计算为在本单位的工作时间

Ø 4、计算标准

Ø 满1年＝1个月

Ø 6个月以上不满1年＝1个月

Ø 不满6个月＝0.5个月

Ø 5、计算基数

Ø 应得工资（注意区别于实得工资）

Ø 不低于最低工资（上海现在960元/月）

Ø 不满12个月＝实际月数

Ø 6、计算封顶

Ø 直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资

Ø 三倍封顶：

Ø 9876元，按9876元计算；

Ø 注：2007年上海平均工资为2892元，2008年平均工资为3292元。

跨2008年1月1日经济补偿金的计算

Ø 案例：王某自2007年6月5日在甲公司工作。2009年4月8日甲公司提前解除与王某的劳动合同。王某解除合同前的月平均工资为10000元人民币。请问：

Ø 公司如何计算给王某的经济补偿金？

Ø 解答：1、王某工资为人民币10000元，已经超过上海市2007年度平均工资2892元的三倍，即8676元，故应按照8676元计算经济补偿金。

Ø 2、分段计算：

Ø ①王某自2007年6月5日至2008年6月4日，适用〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉（旧规定）和〈劳动合同法〉（新规定）的规定，工作年限已经满1年，补偿为1个月。但是因为此一个月跨越劳动合同法实施日期，所以分段计算。即2007年6月5日至2007年12月31日前为7个月，此时并无三倍封顶的限制，此间的经济补偿金为：7/12X10000=5833元；

Ø ②自2008年1月1日至2008年6月4日适用三倍封顶的限制，经济补偿金为：5/12X8676=3615元；

Ø ③自2008年6月5日至2009年4月8日，共计为10个月，补偿1个月，适用三倍封顶的限制，经济补偿金为：

8676元X1月=8676元；

①+②+③=18124元。

第二部分：劳动合同终止

Ø 概念：劳动关系出现一定的法律事实而终结。

Ø 分类：期满终止、双方或是一方主体资格丧失终止、通知终止

Ø 注意：1）2008年1月1日后不得约定非法律规定之外的终止情形（实施条例第十三条）

Ø 2）跨越合同法实施日期的合同约定终止条件仍然有效（张某案）

下面讲一下我所承办的张某某案件。

具体案情为：张某与某人才中心签订劳动合同，第一份合同期限自2006年2月1日至2006年12月31日。第二份期限自2007年1月1日至2009年12月31日。在此期间，张某接受某人才中心派遣，至英国某公司北京代表处工作。张某工作为税前11500元。张某与人才中心在第二份合同中约定：“张某被所在外企代表年解聘的，本合同终止。”

后张某于2008年6月13日外企代表处向某人才中心发出终止合同通知。某人才中心因此认为双方合同终止，向张某送达了退工证明、劳动手册。并支付张某经济补偿金等款。

张某认为劳动合同中不能约定除法律规定之外的劳动合同终止条件，请求人民法院判决恢复其与某人才中心的劳动关系，并支付相应的工资。

本案经过仲裁、一审、二审，最后法院没有支付张某的诉讼请求。依据即是：跨越劳动合同法实施日期的劳动合同依然可以履行，双方在劳动合同中约定终止条件并不违反签订合同时的法律规定，所以在不存在欺诈、胁迫等情形下，此约定有效。出现合同约定的终止情形时，合同终止。

Ø 劳动合同法第44条（终止情形：法六项+条例二项：达到退休年龄+劳动者不与用人单位订立合同，用人单位书面通知终止劳动关系）

劳动合同法第四十四条是这样规定的：有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

劳动合同法实施条例第六条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者订立书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七的规定支付经济补偿。

条例第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

我们主要讲一下关于劳动者达到法定退休年龄和享受基本养老保险这两种情形中存在的问题。依据上海高院二十二条的规定，这两种情形出现任何一种，用人单位都可以终止劳动合同。

我国对于退休年龄的规定主要是：《劳动保险条例》规定的退休年龄为：男职工年满60周岁，女干部年满55周岁，女工人年满50周岁。同时也有其他的规定。但是对于劳动者法定的退休年龄是多少，法律并没有明确的规定，有的只是行政规章的规定。

但是劳动者享受基本养老保险，则因为各地的保险制度不同而导致不同。有的劳动者达到了法定的退休年龄，但是他们因为缴费年限不够或是上个单位没有依法缴纳社保等原因而导致不能享受养老保险。

在实践操作中，对于用人单位聘用退休人员，首先要问清楚该人员是否已经享受养老保险，如果没有享受养老保险，则用人单位与该人员属于劳动关系，用人单位仍有义务为员工缴纳社保费。如果该人员已经享受养老保险，则用人单位与该人员之间则属于雇佣关系，发生的纠纷不属于劳动争议。

我们在适用第六条的同时，要明确一下，条例的第五条同时规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知劳动者后，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

所以在一个月内终止劳动关系的，用人单位是仅需要支付劳动报酬而不需要支付经济补偿金的。

条例

Ø 4种支付情形

Ø 1）用人单位维持或是提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形除外，其余均需要支付经济补偿金；（期满终止）

Ø 2）用人单位宣告破产；（用人单位主体资格丧失）

Ø 3）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散；（用人单位主体资格丧失）

Ø 4）法律、行政法规规定的其他情形

Ø 法律、行政法规规定的其他情形：

Ø 法律、行政法规规定的情形，主要是指条例第六条：自用工之日起超过1个月不满1年内，劳动者不愿意订立书面劳动合同的；

旧规定与新法不同之处

Ø 旧规定：终止合同，用人单位可以不支付经济补偿金；

Ø 新法：只有两种情形用人单位不支付经济补偿金：

Ø 1、用人单位提高原合同待遇，但是劳动者不同意续订；

Ø 2、用人单位维持原合同待遇，但是劳动者不同意续订；

Ø 总结：只要用人单位愿意续订合同且不降低条件，都不用支付经济补偿金。

终止合同的经济补偿金

Ø 1、与解除劳动合同的经济补偿金计算与注意问题一样；

Ø 2、跨2008年1月1日的合同

Ø 2008年1月1日前可以不补偿；补偿年限自2008年1月1日起算；

Ø 案例：某员工自2005年与集团物流下的甲公司签订劳动合同，一年一签订，至2009年5月31日合同期满。公司不再续订合同，现如何计算经济补偿金？

Ø 解答：该员工自2005年签订劳动合同至2007年12月31日应按照旧的规定计算有无经济补偿金。按照旧的规定，合同到期终止用人单位可以不支付经济补偿金，那么这时的决定权在用人单位。用人单位不同意支付是合法的。

Ø 自2008年1月1日后至2009年5月31日按照新法规定，合同到期终止的，用人单位不同意续订劳动合同，则应支付经济补偿金。一年换算一个月，则该员工换算的补偿月数为1.5月。

Ø 结论：公司应支付该员工1.5月的经济补偿金。

代通金的标准

Ø 概念：替代通知期工资，用人单位额外支付一个月的工资作为解除劳动合同的条件；

Ø 适用条件：用人单位需要提前三十日书面通知解除合同，这时用人单位可以选择代通金的方式代替三十日通知期；

Ø 标准：上一个月的工资；

Ø 调整：上海高院第九条：应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。

违法解除或是终止合同时的赔偿金

下面我们来讲一下违法解除或者终止劳动合同的赔偿金支付问题。

劳动合同法第八十七条规定：‘用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。’

需要明确的是，赔偿金的支付标准是二倍经济补偿金标准，而不是说劳动者可以要求二倍赔偿金。

第二个需要说明的问题是，用人单位支付了赔偿金后即不需要再支付劳动者经济补偿金。也就是说，在违法解除时，劳动者不能要求两项兼得。这在条例第二十五条里是明确规定的，即用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金的年限自用工之日起计算。

我们在此举一个例子来纠正一下现实中经常出现的问题：

周先生是2007年2月份进入某公司当采购经理的，月薪8000元，合同期三年，到2010年1月到期。2008年10月，公司在无任何理由的情况下，将周先生辞退，出具了退工单，我多次与公司沟通要求支付违法解除的赔偿金，可公司只同意支付两个月工资，请问周先生应得到什么样的赔偿金？

让我们来看一下周先生应得到什么样的赔偿？

本案中，周先生是2007年2月进入公司的，至2008年10月，已1年零8个月，根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿标准为2个月工资。根据《劳动合同法》第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，周先生可以获得双倍经济补偿标准的赔偿金，赔偿金的计算年限从2007年2月开始起算，因此周先生可以获得4个月工资的赔偿金。周先生所在公司只同意支付两个月工资的补偿是不对的。

这个例子中周先生的月平均工资是8000元，是不高于上海三倍工资标准

8676元的。那么我们假设一下，如果周先生的月平均工资为10000元，已经高于8676元的三倍工资，计算赔偿金的基数是依据10000元还是依据8676元，还是分段计算呢？

对于这个问题，也是广大HR在实践的困惑。上海高院二十二里明确了这个问题的答案：第二十一条第一款第（四）项规定：如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。

所以对照这个例子，周先生的月平均工资如果高于8676元，则应按照8676元的标准，自用工之日起计算赔偿金。即8676元X4

Ø 主要是用人单位的责任

Ø 违法类型：

Ø 实体违法

Ø 程序违法：上海高院：如果只是程序违法，而实体合法，则只需要通过程序补正而不需要支付赔偿金；

Ø 旧规定：解除合同未通知工会而解除无效；新规定：解除合同未通知工会为程序瑕疵，可以补正，但是实体合法则解除有效。

Ø 支付情形

Ø 劳动合同法第90条

对不起，劳动合同法第九十条讲到的是劳动者支付给用人单位的赔偿金的情形。下面我们会详细讲一下。

赔偿金的计算

Ø 1、公式：赔偿金=经济补偿金×2

Ø 2、依据87条

Ø 3、注意：如果劳动者要求继续履行合同，单位同意的，单位可以不支付赔偿金。支付赔偿金的前提是双方已经不再履行合同。

Ø 4、劳动合同法第47条规定的计算标准、计算基数、计算封顶、工作年限都适用；

Ø 平均工资>9876元，按9876元×2计算；

Ø 平均工资12年，按12月计算

其它赔偿金

Ø 第87条规定的不可兼得情形

Ø 关于赔偿金与经济补偿金不可兼得的情形我们在上面已经讲过，此处不再重复。下面我想重点讲一下工伤人员的伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的问题。

Ø 伤残就业补助金与一次性工伤医疗补助金（工伤人员）

首先我们应明确一下法律的规定，条例第二十三条：“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金外，还应当按照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”

Ø 综合社保与社保的不同

上海市在对于工伤人员的待遇上，实际是采用两个标准，一个是适用《上海市工伤保险实施办法》，该办法自2004年7月1日起施行。一个是适用《《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》的实施细则》中规定的标准。

实际中判断的原则比较简单，如果该员工系缴纳三险一金，则适用实施办法，如果该员工缴纳的是综合保险，则适用的是外来人员综合保险暂行办法的实施细则。

在实践中，社保的工伤是由社保中心来赔付。而综保的工伤则由外来人员就业管理机构委托平安保险赔付。

依据实施办法的规定，劳动合同法条例里规定的用人单位依法终止与工伤人员的劳动合同的，需要支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。实际上是指的经鉴定，伤残等级为7到10级的劳动者，对于伤残等级为1至4级的劳动者，用人单位在其生存时是无法与其终止劳动合同的。

1至4级伤残的劳动者，用人单位应当保留与其的劳动关系，劳动者退出工作岗位，享受实施办法规定的待遇。主要是考虑到1至4级伤残的劳动者已经基本丧失了劳动能力，所以要特别保护。我们来看一下1至4级伤残的劳动者的待遇：

第三十七条（致残1—4级待遇）
　　工伤人员因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
　　（一）从工伤保险基金支付一次性伤残补助金。一级伤残的，为24个月的工伤人员负伤前一月本人缴费工资；二级伤残的，为22个月；三级伤残的，为20个月；四级伤残的，为18个月； [每少一级，少二个月]
　　（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴。一级伤残的，为工伤人员负伤前一月本人缴费工资的90%；二级伤残的，为85%；三级伤残的，为80%；四级伤残的，为75%； [少一级少5%]
　　（三）工伤人员办理按月领取养老金手续后，停发伤残津贴，享受养老保险待遇。基本养老金低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。工伤人员到达法定退休年龄又不符合按月领取养老金条件的，由工伤保险基金继续支付伤残津贴；
　　（四）参加本市基本医疗保险的用人单位和工伤人员以伤残津贴为基数，按月缴纳基本医疗保险费，享受基本医疗保险待遇。工伤人员到达法定退休年龄后继续享受基本医疗保险待遇。

　　第三十八条（致残5—6级待遇）
　　工伤人员因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
　　（一）从工伤保险基金支付一次性伤残补助金。五级伤残的，为16个月的工伤人员负伤前一月本人缴费工资；六级伤残的，为14个月；
　　（二）保留与用人单位劳动关系的，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。五级伤残的，为工伤人员负伤前一月本人缴费工资的70%；六级伤残的，为60%。并由用人单位和工伤人员继续按照规定缴纳各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于本市职工最低月工资标准的，由用人单位补足差额。
　　经工伤人员本人提出，该工伤人员可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。五级伤残的，两项补助金标准合计为30个月的上年度全市职工月平均工资；六级伤残的，为25个月。
　　因工伤人员退休或者死亡使劳动关系终止的，不享受本条第二款规定的待遇。

我们首先要明白，如果劳动者因工致残级别为5至6级，用人单位保留与其的劳动关系，则用人单位应安排给其适当的工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，继续缴纳社保费。

只有工伤人员提出与用人单位解除或终止劳动关系，用人单位才算是依法解除或者终止劳动合同。此时五级伤残的，两项补助金的标准合计为30个月的上年度全市职工月平均工资，六级伤残的，为25个月。

　　第三十九条（致残7—10级待遇）
　　工伤人员因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
　　（一）从工伤保险基金支付一次性伤残补助金。七级伤残的，为12个月的工伤人员负伤前一月本人缴费工资；八级伤残的，为10个月；九级伤残的，为8个月；十级伤残的，为6个月；
　　（二）劳动合同期满终止，或者工伤人员本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。七级伤残的，两项补助金标准合计为20个月的上年度全市职工月平均工资；八级伤残的，为15个月；九级伤残的，为10个月；十级伤残的，为5个月。
　　因工伤人员退休或者死亡使劳动关系终止的，不享受本条第一款第（二）项规定的待遇。

对于劳动者因工致残等级为7至10级的，劳动合同期满或是工伤人员本人提出解除劳动合同的，用人单位支付的两项补助金的标准为：7级20个月，8级15个月，9级10个月，10级5个月。

特别要注意的是，如果工伤人员死亡了，则不再享受两项补助金。如果是因为工伤人员退休而终止劳动关系，则也不再享受两项补助金。

而对于缴纳综合保险的员工来讲，如果他们被认定为工伤，则待遇依据为《外来人员暂行办法》与暂行办法的实施细则。

主要为：五、工伤保险的规定

　　（一）工伤认定和劳动能力鉴定

　　用人单位使用的外来从业人员在参加综合保险期间发生事故伤害或患职业病的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《上海市工伤保险实施办法》（以下简称《实施办法》）和《关于实施若干问题的通知》（以下简称《通知》）执行。

　　（二）工伤保险待遇标准

　　1、对经认定为工伤的外来从业人员，相关保险公司按照下列项目和标准一次性支付工伤保险待遇：

　　（1）实际发生的符合国家和本市基本医疗保险规定的抢救治疗工伤的医疗费用。

　　（2）按照工伤人员的致残等级和年龄确定的伤残补助金、伤残津贴、生活护理费和工伤复发医疗费等各类费用。具体标准见附表。

　　（3）经劳动能力鉴定机构确认符合配置辅助器具条件、确需配置辅助器具的，按照《实施办法》和《通知》规定的辅助器具项目和费用标准。

　　2、对经认定为因工死亡的外来从业人员，相关保险公司按照下列项目和标准一次性支付工伤保险待遇：

　　（1）实际发生的符合国家和本市基本医疗保险规定的抢救治疗工伤的医疗费用。

　　（2）丧葬补助金、因工死亡补助金和供养亲属抚恤金等三项合计标准为100个月的上年度全市职工月平均工资。

　　（三）外来从业人员被认定为工伤的，停工留薪期待遇按照《实施办法》和《通知》执行。