劳动合同法第65条第二款如何理解?

第六十五条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

　　被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第三十九条：

 第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

    （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

    （二）严重违反用人单位的规章制度的；

    （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

    （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

    （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

    （六）被依法追究刑事责任的。

第四十条第一项、第二项：

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

第四十条第三项的规定：

    （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

本文中所要分析的争议焦点是：

1）用工单位（即实际用工单位，接受派遣的单位）是不是只能依据第六十五条的规定，在符合第六十五条规定的情况下才能将劳动者退回劳务派遣单位？

2）用人单位在用工单位符合第六十五条的规定退回劳动者时，用人单位可否再依据相同的理由解除与劳动者的劳动合同？

3）非因第三十九条、第四十条第一、二项情形之外，用工单位能否以第四十条第三项的规定退回劳动者？

4）因第四十条第三项的规定用工单位退回劳动者的，用人单位能否依据同样的理由解除与劳动者的劳动合同？

下面来逐一分析：借用上海市第一中级人民法院的案例分析一下一中院在此的观点：

案情：2008年4月，冯某与S律所上海代表处签订聘用合同，约定冯某在该代表年担任法律顾问。

2008年6月，冯某与W公司签订无固定期限劳动合同及派遣协议书，协议书中约定W公司派遣冯某至S律所上海代表处工作。2009年3月，S律所上海代表处告知冯某因受金融危机影响，客观情况发生重大变化，不得已减少员工以维持经营，通知冯某聘用制关系将于一个月后终止。2009年4月，S律所上海代表处告知W公司已将冯某退回，W公司即为冯某开具退工证明，解除双方间的劳动合同。

后冯某诉至法院，要求S律所上海代表处恢复用工关系，W公司继续履行劳动合同，要求S律所上海代表处支付自终止聘用关系次日起至恢复工作岗位期间的全额工资及赔偿金并缴纳该期间的社会保险并由W公司承担连带责任。

判决结果：冯某与W公司签订的劳动合同继续履行至劳动合同解除或终止时止，W公司按照上海市同期是低工资标准支付冯某自终止聘用关系次日起至劳动合同解除或终止之日的工资；W公司按照上海市最低工资标准的相应缴费基数为冯某缴纳自2009年4月起至劳动合同解除或终止之月期间的社会保险费；驳回冯某的其他诉讼请求。二审判决：驳回上诉，维持原判。

分析：

从本案来分析，可以看出：

1）用工单位可以适用第四十条第三项的规定解除与劳动者的派遣协议，即可以将劳动者退回用人单位；

2）用人单位不能依据第四十条第三项的规定，解除与劳动者的劳动合同；

同样可以引申出来本文前面所写的第一和第二个问题的答案：

3）用工单位可以依据第三十九条、第四十条第一、第二项的规定退回劳动者至用人单位；

4）用人单位可以依据第三十九条、第四十条第一、第二项的规定解除与劳动者的劳动合同。

理由：1）用工单位与劳动者本质上是民事关系，而不是劳动关系。所以在参照适用时，用工单位在劳动法方面受到的限制不应高于劳动法中用人单位受到的限制，所以用工单位可以适用客观情况发生重大变化退回劳动者，但是用人单位不能直接解除与劳动者之间的关系。

2）国际上其实广泛适用劳务派遣制度，签订合同单位与实际用工单位经常是分离的。所以适应这一制度，不应该对于劳务派遣中对于用工单位设置太多的限制。