代理词

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审判长、审判员：

    我受河南九泰律师事务所的指派，襄樊某汽车配件服务公司的委托，作为其与宝丰县某煤炭公司合同纠纷一案的二审代理人，通过对案件事实的调查了解，提出以下代理意见，请求法庭予以采纳：

    一、原审法院认定事实清楚，理由如下：

    （一）、本案中，被上诉人已按合同约定及时向上诉人支付了定金5万元，上诉人收到定金后至今不向被上诉人发煤，已构成根本违约。2005年12月27日，上诉人和被上诉人双方经协商签订了《煤炭买卖合同》，该合同第六条明确约定：合同生效后，买方先支付卖方定金5万元，卖方应在收到定金后12日内及时将指定数量、质量的原煤运输到买方指定的地点（王树岗车站）。合同签订后，被上诉人分两次交给上诉人定金5万元。至此，被上诉人已履行了合同约定支付定金的义务，上诉人收受定金后，经被上诉人多次崔告，至今未向被上诉人发煤，已构成了根本违约。

    （二）、一审中上诉人辩称其为履行合同义务所作的准备工作和被上诉人变更发煤日期不让发煤的理由与事实不符；所提供的证人证言完全是虚假的，具体表现如下：

    第一、上诉人提供的被上诉人拒绝其发煤的证据均是他的熟人所做的证言，没有任何书面证据可以证实，且全部是伪证（下面将具体分析），故不能认定双方的合同发生了变更。对于上诉人和被上诉人而言，41节车皮原煤的买卖不是小事情，因此，双方均非常谨慎、小心，所以，签订了双方均盖章确认的书面合同。通常情况下，一方要求变更合同，对方肯定要进行书面确认，不可能说句话就完事。没进行书面确认的只能说明双方没有就合同变更达成一致意见。根据《合同法》第七十八条之规定：当事人对合同的变更约定不明的，推定为未变更。故可以认定双方的合同没有变更。

    第二、综观上诉人提供的四份证人证言可分为两部分，胡某和王某的证言主要证明被上诉人不让发煤；李某和余某的证言主要证明上诉人为履行合同而遭受的损失。下面就四份证言分析如下，以证实其虚伪性。胡某在庭审中的陈述就象背书似的，时间、地点甚至顺序与其提供的书面证言完全相同，是一种不正常的现象，且其提供的证言根本与事实不符。胡某证言：“2006年1月23日蔡某到宝丰将下余的4万元订金变更为定金交给煤炭公司的赵经理，在次之后蔡某通知赵经理春节期间不发煤、、、、、、、、”那么，该通知是怎么传达给宝石公司的，是传真还是其它有效的通知方式，不得而知。证言中：“2006年2月20日左右到平顶山市，在开源路贩卖空间咖啡厅与赵经理协商将货款双控、、、、、、并达成一致意见。”实际情况是煤炭公司在2006年1月23日受到定金后没按时发煤，在其已经违约的情况下，双方与2006年2月20日到平顶山协商，煤炭公司提出增加煤价和双控货款的条件。因与原合同约定相差太远，襄樊公司不同意，后双方不欢而散，并未达成变更合同的目的。因此，胡某的证言不能证明被上诉人违约，只能证明上诉人宝石公司没按时发煤。王某因为没出庭作证，证言不能被采信。但却可以从其提供的书面证言中暴露出煤炭公司提供伪证的事实。证言：“、、、、、、如果2006年2月30日前不要煤，我付给你的定金5万元作废。”众所周知，2月30日是个根本不存在的日子，所以襄樊公司不可能在这天向煤炭公司作出什么承诺。我们从这点可以看出，煤炭公司背信弃义，企图利用虚假证据，达到侵占他人财产的目的。余某和李某的证言主要是证实上诉人的损失，因其证明的事实与本案不是同一法律关系，所以不再过多陈述，这里仅就其虚假性略述一、二。余某当庭陈述：“2005年12月15日，陈与其打电话订购车皮，一次性订购41节车皮。并与2005年12月27日吃过午饭后，陈将一万五千元交给他做定金。”原审中大量事实证明，煤炭公司与襄樊公司签订合同的时间是2005年12月27日下午3点左右，故在次之前陈不可能知道此事并与其联系。另外，合同中约定41节车皮是分两次装运的，不可能一次订购41节车皮。

    综上所述，上诉人煤炭公司提供的证据与事实不符，且前后矛盾，不能自圆其说，虚假性随处可见。故一审法院认定上诉人违约，双倍返还被上诉人定金8万元及订金1万元是正确的。

    二、原审人民法院适用法律正确。上诉人和被上诉人订立该煤炭买卖合同时，因双方从未合作过，彼此不是非常信任，所以在签订合同时双方约定了定金条款。被上诉人因为当时市场上的该种型号的煤比较紧张，为了促成该买卖，愿意支付对方5万元定金，一来表明了自己的诚意，二来也可以作为制约对方的手段。另外，在一审庭审中，上诉人及其代理人、证人都一再证明2006年1月23日，蔡某将订金变更为定金交给了煤炭公司，说明双方当时均知道订金与定金的区别，变更后的定金系违约定金。现在，上诉人根本违约，至今仍拒绝履行合同，致使原合同的目的无法实现。原审人民法院依据《合同法》第六十条、第一百一十五条和《担保法》第八十九条的规定，判决上诉人宝石公司承担违约责任并无不当之处。

    综上所述，为了保护被上诉人的合法权利，维护法律的尊严，确保一审法院的正确判决能够早日得到执行，及时打击企图破坏正常商业交易秩序的不法行为，特请求二审人民法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

    此致

平顶山市中级人民法院  

代理人：张新波   

河南九泰律师事务所律师

2007年7月4日