民事判决

上诉人（原审被告）邯郸龙华房地产开发有限公司。住所地：涉县经济技术开发区内。

法定代表人王启宇，任董事长。

委托代理人赵焕平，河北崇州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张春生,男，1959年11月19日生,汉族,干部,住涉县涉城镇振兴路511号。

上诉人邯郸龙华房地产开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服河北省邯郸市涉县人民法院（2006）涉民初字第801号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人邯郸龙华房地产开发有限公司的法定代表人王启宇和委托代理人赵焕平、被上诉人张春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2004年1月10日，原告张春生与被告龙华房地产公司签订了商品房买卖合同。双方在合同中约定：原告购买被告的房屋价格为385700元。本合同签订时，买受人支付首期款30％，房屋结构封顶时支付20％，完成院落、围墙及院内平整后付10％，房屋交付时付40％，买受人对其中60％款项申请银行按揭贷款，如获批准，则批准的金额按相反的顺序依次抵冲。买受人如未按合同约定的时间付款，逾期在30日内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行。逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同后，买受人按累计应付款的50％向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之十的违约金。出卖人应当在2004年6月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房经验收合格后，实物交付买受人使用。如遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的，出卖人可据实予以延期。冬季气温在零度以下为不可施工期，应予以扣除或顺延（按气象资料），雨季也应予以扣除或顺延。出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过30日，自不可抗力或顺延期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行。逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自不可抗力或顺延的期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之十的违约金。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示不可抗力或冬季气温的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按下列方式处理：1、房款已付清的，出卖人书面通知即视作已交房。2、房款未付清的，买受人应承担违约责任外，按《中华人民共和国合同法》第67条处理。本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，依法向人民法院起诉。2003年5月27日，原告张春生向被告龙华房地产公司交纳房款57855元， 2003年10月29日，原告张春生向被告龙华房地产公司交纳房款17200元。2005年1月21日原告张春生向被告龙华房地产公司交纳房款150000元，以上房款共计282910元，剩余房款102790元，原告至今未交纳。2003年10月、11月、12月低于等于零度的天气共58天，2004年1月、2月、3月、4月低于等于零度的天气共75天，2004年10月、11月、12月低于等于零度的天气共54天，2005年1月、2月、3月、4月低于等于零度的天气共88天，2005年10月、11月、12月低于等于零度的天气共59天，2006年1月、2月、3月、4月低于等于零度的天气共82天。

2006年11月9日，原审法院开庭审理时，被告龙华房地产公司尚未将原告张春生购买的房屋楼梯、扶手、三件套安装完毕，车库和地下室没有建成。

另查明，原告为购买住房于2005年1月21日向中国工商银行涉县支行借款150000元，借款期限为20年，年利率为6.273%，并于2003年4月21日向任学位借款16万元，借款期限为6年，年利率为18.5‰。到2007年9月21日，原告张春生已实际占有所买商品房，重审开庭审理时，上述三件套安装完毕，车库和地下室没有建成，电、电话、煤气没有接通，仍不符合房屋交付条件。

原审认为，原、被告均提供了双方所签订的商品房买卖合同、合同补充协议书，并互无异议，商品房买卖合同及合同补充协议书应予认定。原、被告之间签订的商品房买卖合同，未违反法律、行政法规的强制性规定，原、被告依法应予履行。在双方签订的合同中，明确约定了被告交付原告房屋的日期为2004年6月1日，除去冬季气温在零度以下的不可施工期，2004年1月至4月的75天，被告也应在2004年8月16日前，将房屋交付给原告。被告虽提供邮局查明单用于证明2005年12月2日被告通知过原告交房，但被告在2006年11月7日仍未将原告所购买房屋楼梯、扶手、三件套安装完毕，达到合同要求的交付条件，被告的行为明显违反了双方签订的合同。被告应不应承担违约责任是本案的一个争议焦点。被告认为不应承担违约责任的一个理由是原告未付清房款，依据合同法第六十七条和当事人约定，享有先履行抗辩权。被告提供的交款收据，原告在2005年1月21日仍在交款，故其交款行为应视为双方对商品房买卖合同交款时间的变更。所以，被告主张的先履行抗辩权不能成立，应承担不能按期交房的违约责任。至于被告主张原告请求给付违约金超过诉讼时效的问题，因被告提供证据证明于2006年6月5日通知原告交房，依据《民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新起算”的规定，从被告同意履行义务的2006年6月5日起，诉讼时效重新起算，因此原告的起诉，未超诉讼时效。关于违约金是否过高的问题，合同约定日万分之十的违约金，现已超过商品房的总价额，显失公平。因此，原告请求的违约金数额不能全额支持；被告要求减少违约金，应予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”，应按逾期交房给原告造成的损失的130%计算违约金数。原、被告虽然在2004年1月10日签定的商品房买卖合同中约定2004年6月1日交付房屋，但2005年1月21日原告张春生在房屋未交付时仍在交款，故其交款行为应视为对商品房买卖合同房屋交付时间的变更，故原告张春生的实际损失为被告从2005年1月22日起不能按期交房到2007年9月21日原告实际占有商品房期间的利息损失：按揭贷款利息损失25092元（150000元×6.273%÷360天×960天）及借款利息损失78682.72元（282910元-150000元）×18.5‰÷30×960。那么，依据损失的130%计算的违约金数额应为134907.10元。另外，原告张春生应按合同约定将房屋价款的剩余款项支付给被告。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、限被告邯郸龙华房地产开发有限公司给付原告张春生违约金134907.10元；二、原告张春生向被告邯郸龙华房地产开发有限公司支付剩余房价款102790元；以上两项在本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行的债务利息。诉讼费11900元，原告承担5950元，被告承担5950元。

宣判后，邯郸龙华房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，上诉理由：原审适用法律错误。应依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定执行，在本案中如上诉人违约，逾期交房违约金应按法院委托的评估机构评定的争议房同地段同类房屋租金计算，并扣除已过诉讼时效的违约金数额。2、被上诉人与任学位之间借款协议明显是伪造的，仁学位没出庭作证，该证据不应该认定，所以他们的借款是伪造的。3、原判计算违约时间不对，应从2005年1月22日以后再增加140天合理施工时间，但不应以2005年1月22日开始计算，因上诉人与被上诉人签约付款方式是按工程进度付款，所以合同约定了结构封顶后被上诉人应该付款，付款到交房有140天的合理施工周期，房屋交付时间可以变更，但不应以2005年1月22日起算。4、被上诉人的按揭贷款利息不应是逾期交房的损失。因被上诉人的按揭贷款利息就是上诉人按揭交房并未增加其按揭贷款还本付息的支出。5、被上诉人还有102790元房款未付清，但被上诉人也未按约履行支付该款，也应承担逾期付款万分之十的违约金，时间从2005年1月21日开始至交清余款日的102790元的万分之十违约金。请求，1、依法改判由委托部门对该案房屋的租金损失进行评估，重新确定被上诉人的损失范围；2、依法判决被上诉人承担逾期交房款的违约责任，（从2005年1月21日开始至交清余款日每日按102790元的万分之十计算违约金）；3、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。

被上诉人张春生辩称：上诉人未按合同约定履行，未将房屋按约交付给被上诉人，应按合同约定的第十九条第一款承担违约责任，况且本案被上诉人不存在违约行为，被上诉人是按工程进度分期付款的，不应支付剩余房款的违约金，请求依合同约定判决。

经审理查明，二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据，依据原审卷宗材料、当事人陈述，二审查明事实与一审查明事实一致。另查明上诉人在龙华苑C区房屋工程的开工日期是2003年5月18日。

本院认为：邯郸龙华房地产开发有限公司与张春生签订的商品房买卖合同及补充协议书是当事人双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，故应认定合法有效。邯郸龙华房地产开发有限公司对其逾期交房的违约事实认可，故应予以认定。本案二审中，当事人双方争议的焦点有两个，一是原判确定的违约金数额是否有事实和法律依据。二是张春生是否存在违约行为，是否应当承担违约责任。关于原判确定的违约金数额是否有事实和法律依据问题。合同中明确约定了邯郸龙华房地产开发有限公司逾期交房承担违约责任，即“买受人要求继续履行合同的，继续履行合同，自不可抗力或顺延期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之十的违约金。”按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少的规定，违约金的确定应当按邯郸龙华房地产开发有限公司逾期交房给张春生造成的损失的130%计算。根据合同中关于邯郸龙华房地产开发有限公司应当自2004年6月1日前交付商品房的约定和张春生于2005年1月21日交付房款并于2007年9月21日实际占有该商品房的事实，应当认定邯郸龙华房地产开发有限公司逾期交房时间是2005年1月21日至2007年9月21日共计960天。原判确定邯郸龙华房地产开发有限公司的违约时间为960天事实清楚应予认定。因张春生按揭贷款的利息和借款的利息均是其应付的利息，逾期交房并未增加其利息支出，故张春生的贷款利息不是邯郸龙华房地产开发有限公司逾期交房给其造成的实际损失。张春生的损失应当是邯郸龙华房地产开发有限公司多占用张春生已付购房款282910元的同期银行贷款利息。原判适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定处理本案并无不当，但将张春生的借贷利息认定其损失不当。邯郸龙华房地产开发有限公司向张春生支付违约金的数额，应当为282910元的960天的同期银行贷款利息的130%。邯郸龙华房地产开发有限公司主张逾期交房违约金的数额应按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条中规定的有评定机构评定的同地段同类房屋租金标准确定的理由，不符合本案合同中有明确约定违约金计算方法的适用条件，故该理由不予支持。邯郸龙华房地产开发有限公司提出的逾期交房起始时间应从2005年1月22日后再增加140天合理施工期的理由，没有事实依据，也不予支持，但其提出的借贷利息不应计算为损失的理由成立，应予支持。

关于张春生是否存在违约行为应否承担违约责任的问题。合同虽有房屋结构封顶时买受人张春生再支付20%的房款的约定，但邯郸龙华房地产开发有限公司负有在房屋结构封顶时通知张春生交纳房款的义务，其主张2003年12月12日房屋结构封顶时履行了通知交款的义务（当时双方还未签订合同），并在一审中提交了催款通知和挂号信邮件收据，但该款通知和挂号信邮件收据没有张春生的签收证明，不能认定邯郸龙华房地产开发有限公司履行了通知交款义务。张春生2005年1月21日交付房款不属于逾期付款，邯郸龙华房地产开发有限公司提出的张春生逾期交房款构成违约应承担违约责任的理由和请求，证据不足，不予支持。原判认定事实清楚，但认定损失不当应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、第三项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：

一、  维持涉县人民法院（2006）涉民初字第801号民事判决第二项；

二、  变更涉县人民法院（2006）涉民初字第801号民事判决第一项为：邯郸龙华房地产开发有限公司支付张春生违约金即：购房款282910元自2005年1月21日起至2007年9月21日止的同期银行贷款利率的130%；

三、       驳回邯郸龙华房地产开发有限公司的其他上诉请求。

上述判决一、二项在本判决生效后10日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费的负担按原判决执行。二审案件受理费2975元，其他诉讼费2975元，共计5950元，邯郸龙华房地产开发有限公司负担5000元，张春生负担950元。

本判决为终审判决。                 

审判长  程铁良

审判员  李   筠

审判员  杨海明

二〇〇九年三月三十日

书 记 员  马   静

附：相关法律条文

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。