香港的刑事辩护制度

北京市汉卓律师事务所

韩冰

    12月7日，论坛开始第一天的主题是《香港刑事辩护制度》，由香港法律资源中心主任黄启程先生主持，香港资深大律师（副刑事检控专员）陆贻信先生，香港香港资深大律师吴建五及高等法院刑事大法官彭键基先生，通过具体案件，分别介绍和演示了香港的检控、辩护和法庭审理制度。

    彭键基大法官用“信心”二字对香港刑事辩护制度做了总结性诠释，即无论是检控官、律师还是法官，对香港的司法体制能够“公开、公平、公正”（内地与其司法理念不谋而合）地审理案件都有充足的信心。“信心”二字不是一种空洞的说教和宣传，而是有着深刻内涵的。

    彭键基大法官是高等法院审理刑事案件的法官，已经任职二十五年。他介绍说，在高等法院审理的案件，由七人组成的陪审团是被告人是否有罪的唯一裁判，法官只对法律负责，不论是控方还是辩方都不能对陪审员做出错误的引导。陪审团的组成人员，只要中学毕业，能听说中英文，不必懂得法律（律师不可以充任陪审员）。有些重罪案件的裁决必须是7：0，即使一般案件法官也不可以接受4：3的裁决，说明陪审团对事实的认定有很大的争议。如果出现这种结果，就要解散陪审团，重新组成陪审团；如果裁决结果仍然是4：3，控方一般就不再起诉。法官在陪审团进行裁决之前，要对陪审团进行法律问题的指引；如果法官的指引和引导的不正确或不全面的，辩护律师在上诉可以提出，如果理由成立，撤销案件。上诉法院由三位法官组成。上诉只对法律问题进行审理，不对事实进行裁决。

    香港最基层的是裁判法院，受理轻微刑事案件（判刑二年以下），区域法院（二年以上七年以下）或高等法院（七年以上）起诉的案件，属于严重的犯罪。裁判法院、区域法院均不设陪审团，由法官独任审判。高等法院最高判终身监禁，谋杀的案件必须判终身监禁，法官无权选择其它判决；贩毒案最高也是终身监禁，但也可以不判终身监禁。

    法官的选任由九人委员会组成，其中三名法官，三名行政长官（包括律政司司长），三名社会知名人士。通常在正式任命之前，律师要担任几个月到半年（最长不超过9个月）的“暂委法官”（“暂时委任”之意）；该项制度类似于“双向选择”，即同时考察某个律师是否适合做法官或其本人是否愿意做法官。因为英美法系的法官必须是从事若干年律师、达到一定年龄才有资格做法官。

    陆贻信（香港资深大律师，副刑事检控专员；相当于内地省检察院副检察长一职），他在介绍之前特别说明：今天是他休假时间，他的发言不代表官方，只是个人的观点。他介绍说，对案件起诉（提起公诉）由律政总长决定，律政司司长包括特首都不可以对检控当局发出起诉的命令。

    在香港最基层裁判法院起诉的案件，由检控主任负责；检控主任不是律师；如果有法律上的疑问，就把案件移送给检控官做决定。需要向区域法院或高等法院起诉的案件，由检控主任负责移送；高等法院的公诉书必须一定级别的高级检控官签字提出。

    在法庭上，被告人自证无罪（清白）是最好的自我辩护，但被告人证明不了自己清白，也不能保证起诉成立。因为，判决有罪，必须达到“毫无合理怀疑成立”的程度。

    吴建五大律师还与陆贻信检控官就对证人的盘问进行了现场演示。对于我们分别提出的证人证言笔录是否可纳入呈堂证据、辩方提出证据是不是义务、敏感性案件检控考虑的因素、传召证人的强制措施、刑讯逼供的举证责任等技术性问题进行了深入的交流和研讨。其中与内地差别最大的有几个问题：

    第一、对于任何证人证言（包括被告人供述）的笔录都是属于传来证据，检控官、律师都不能只拿笔录念，法官（或陪审团）必须亲耳听到证人到庭作证（包括被告人自证有罪）；但我们的法庭，只是宣读证人证言（甚至节选），或者拿被告人在侦查阶段作为犯罪嫌疑人的供述笔录当作证据。且不说我们的刑事审判体制完善到何种程度，就这一举证方式而言，恐怕都不是任何一个法治社会的法庭应有的现象。

    第二、被告人前科是我们刑事起诉的内容之一。彭键基大法官介绍说，法官和陪审员都不可以知道被告人前科的情况，否则会对公正裁判产生影响。在后来参观少年法庭时，法官也介绍了“不留案底”制度。当然，在确定有罪之后，法官判决时会考虑被告人前科情况量刑。

    第三、辩护律师在庭前接触控方证人，法律没有禁止性规定，但每个辩护律师都会在必需接触的情况下，事先通知检控官，由检控官派员在场对控方证人进行盘问。吴建五大律师解释，这不是法律规定必须这样做，而是作为辩护律师不能对公正审理产生任何影响，自觉自愿而为。内地刑法规范诟病的306条，成为悬在辩护律师头顶的一把利剑，照我的理解，辩护律师接触控方的证人，在很多案件中，是辩护律师发现控方证人没有如实作证，往往希望通过核对证言的方式揭示真相。但这样做的后果，就是直接威胁了公诉方的起诉，而且证人又无需出庭作证，就势必拿306条作为对“不懂事”的律师的惩罚。

    第四、或许我们的《国家赔偿法》是比香港法制完善的举措呢。彭键基大法官介绍说，在香港无罪判决后，政府不承担赔偿责任，只是在被告人申请情况下酌情从“特恤补助金”中补偿一部分诉讼方面的经济支出。任何再完善的司法制度都会产生错案，因为案件是人在判决，就无可避免会有错误发生。这是人类社会的一般性常识。我们问彭键基大法官，香港历史上有没有过错案，彭键基大法官给了肯定的答复。那么，既然有错案，为什么不建立赔偿制度呢？彭键基大法官认为，这个司法制度，可以将错误发生降低到最低，所以，完全没有必要建立一个专门的赔偿制度。按我理解，彭键基大法官可能想说，如果有“国家赔偿制度”，或许就是对司法权威的一种否定吧。

   认真想想，我们是有国家赔偿还是没有的好呢？