游×被控非法经营案

游×被控非法经营罪第一审辩护词

       北京市汉卓律师事务所依法接受被告人游×的委托，指派我们担任其被控非法经营案一审辩护人。

       公诉方以刑法第二百二十五条第三项，未经国家有关主管部门批准、非法经营证券业务为由指控被告人游×构成非法经营罪。我们认为，适用该项规定需要具备违反国家规定、未经国家证券监督管理委员会核准从事证券业务等必备要件。而根据本案的事实及相关法律规定，HCXD（北京）创业投资有限公司（以下简称[HCXD]）经营的不是证券业务，而是产权（股权）经纪业务，[HCXD]从事的产权经纪业务活动已经工商管理机关的批准许可，在合法的经营范围内不需要国家证券监管部门批准。因此，游×的行为不构成犯罪。

       在具体反驳起诉指控之前，有必要对公诉方变更起诉发表辩护意见，若不搞清楚这个问题，势必影响到对被告人游×行为性质的认定。

       本案先后提起两次指控，第一次指控为单位犯罪，后以[HCXD]被吊销营业执照为由变更为游×等三被告人个人行为。辩护人认为，变更指控缺乏基本的事实和法律依据。

       第一、[HCXD]依法设立而且取得产权经纪资格。起诉书指控的行为应属于[HCXD]的单位行为，并非被告人游×的个人行为，游×只是代表单位在实施该项活动。虽然该公司在本案侦查、审查起诉期间营业执照被吊销，也是因本案的侦查、起诉延误了正常年检，并非因有违法行为而被吊销。

       第二、公诉方为迎合变更起诉的目的，人为地将本来属于[HCXD]的行为变更为游×、王庆环、李红乐等三人的个人行为；无视[HCXD]先于本案指控事实之前既已成立的历史事实，以游×成立[HCXD]就是实施犯罪为由，硬将单位行为变更为个人行为。

       第三、若变更起诉仅仅因为[HCXD]营业执照被吊销，也不应对性质行为的认定产生影响，即不能混淆单位犯罪与个人犯罪。因为，公诉方在第一次起诉之前[HCXD]营业执照就已经被吊销；显然，所谓“变更起诉”不过是变相的“一罪二诉”。

       因此，本案“变更起诉”没有充分的事实和法律依据。但由于公诉方随意行使指控权，使得辩护人在以下辩护过程中，只能针对公诉方举示的证据所能证明的事实进行反驳，但无论从[HCXD]或游×等个人角度发表的任何辩护意见，均不意味辩护人就是同意单位犯罪或个人犯罪的指控。辩护的通篇都是建立在指控不能成立的前提下。

一、起诉指控的行为没有违反国家规定

       （一）国家规定含义

       根据刑法第九十六规定，违反国家规定是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。据此可以看出，“国家规定”在刑法上具有特定的含义，而不是泛指国家机关作出的任何规定。因此，确定本案中的行为是否构成犯罪、只能以符合刑法的“国家规定”为依据。据此，涉及以下几个相关的问题：

      1、一般性文件不能作为国家规定的依据

       国办发[2001]64号《国务院办公厅关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》等关于打击非法证券活动的文件均不属于“国家规定”，不能作为认定本案被告人游×是否构成犯罪的依据。

       由于我国多层次的资本市场处于发育过程中，涉及证券、产权市场的政策法规既有“国家规定”，也有部门规章、地方规章等。尤其涉及非法证券活动，先后出台的国办发[2001]64号《国务院办公厅关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》、国办发〔2006〕99号国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》、证监发[2008] 1号《关于整治非法证券活动有关问题的通知》等文件，这些文件对非法证券活动的界限虽然都做了规定，成为目前查处非法证券活动的重要政策性依据。但这些文件，由于不符合“国家规定”的要件，因此，若以这些文件的规定为依据认定[HCXD]及游×构成犯罪就违反了罪刑法定原则。简而言之，截至到目前，仍然没有任何能够作为本案性质认定依据的“国家规定”。

      2、非上市股份有限公司股权转让并不违反国家规定

       非上市股份有限公司股权转让行为不违反国家规定，[HCXD]居间行为也不违反国家规定。非上市股份有限公司股权转让活动受公司法调整。根据公司法规定，股份有限公司的股份可以合法转让，证券法则规定了具体的证券交易方式及相关限制。根据证券法第二条规定，在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。本案中，[HCXD]在核准的营业范围内从事股权转让居间行为，以及三家非上市股份有限公司股权转让的方式、交易条件等都没有违反任何国家规定。

       （二）居间行为不违反国家规定

      [HCXD]的行为性质是居间而非转让，起诉书指控被告人游×与王庆环向社会公开转让由被告人李洪乐提供的三家股份有限公司未上市原始股票不符合事实。

      1、居间行为是[[HCXD]]的合法行为

       股权转让的实施者并不是游×等个人，也不是[HCXD]，股权转让行为发生在矿元科技、智能稀土、元宝科技等三个公司的股东与其他买受人之间。而[HCXD]既不是买方也不是卖方，在股权转让中所起的只是居间作用。这是首先必须明确的基本事实。

      1.1 从交易过程来看，游×代表[HCXD]与李洪乐根据市场情况选定未上市股份有限公司的股权，谈好各自的取费标准，然后由李洪乐负责联系卖方，商定包括居间费在内的转让价格，[HCXD]负责在北京进行推介，买方有购买意向后，提供身份证复印件；李洪乐将买方资料交给刘建国，由刘建国负责通知卖方到托管中心办理开户手续，卖方在协议上签字认可，李洪乐把协议寄给[HCXD]，[HCXD]再交买方签字确认；买方直接将款项汇入协议指定的银行帐户，卖方收到汇款后将股权帐户相关信息告知刘建国，刘建国到托管中心代办过户手续；完成后将股权帐户卡、查询密码单等邮寄给[HCXD]，[HCXD]再转交给买方，买方查询确认股权到帐后，交易完成。卖方把事先谈好的居间费交给李洪乐，李洪乐按照事先商谈的数额交给游×。部分交易中，[HCXD]为买方提供资金担保。

      1.2 上述交易过程表明，交易的数量及价格（包括居间费在内）都是由买卖双方自行决定的，[HCXD]只是提供交易信息，促成交易。这种情况，与从出卖人处收购股权，再转手卖出是不一样的，直接进行买卖才是行纪或转让。至于李红乐作为个人能否从事居间业务，换言之，其不具有经营资格，并不能影响对[[HCXD]]合法行为性质的认定。然而，当公诉方人为地将[HCXD]单位行为指控为个人行为之后，这种行为的性质就有所不同了。辩护人认为，若尊重事实的话，这个问题上不应该混淆，也不会发生混淆；尽管[HCXD]在经营过程中存在某些不规范的行为，但对其涉案行为是否涉及犯罪也不应该产生影响。否则，就是欲加之罪了。

       因此，从[HCXD]该项业务的合法资格，到完成交易的行为的性质，均是合法的。

      2、居间行为是[HCXD]的产权经纪行为

      [HCXD]在上述股权转让中只是提供了三家未上市股份有限公司股权转让的信息，促成交易，据此收取居间服务费用，是典型的产权经纪行为。

      2.1 经纪行为一般包括两种，一是行纪，二是居间。根据合同法规定，行纪是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，由委托人支付报酬。在行纪活动中，行纪人实际从事了贸易活动。因此，行纪活动是一种特殊的商事代理；行纪人从事受委托的贸易活动是以自己名义进行的。而居间则是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬。无论何种行为都包括在产权经纪行为之中。

      2.2 在本案中，游×代表[HCXD]与李洪乐协商后，由李洪乐找股权出让方，与其达成协议，按照成交的数量从出让方获得报酬；由于股权转让协议由买卖双方签订，没有由李洪乐或者[HCXD]代理进行，因此，[HCXD]与李洪乐提供的都属于居间服务，至于成交后代办过户不是交易行为本身，而是辅助行为，不能以此认定为代理买卖行为。换言之，股权转让虽然以登记为生效要件，但交易行为却是买卖双方完成。

       综上所述，从“国家规定”和“居间行为不违反国家规定”两个方面的分析和论述，可以清楚地看出，本案指控缺乏违反“国家规定”的要件，而且错误地将居间行为认定为转让，由此而丧失了指控成立的基础。

二、产权经纪业务无须证监机构批准

       本案争议的焦点问题之一，就是产权经纪是否属于证券业务，[HCXD]在工商机关核准的“产权经纪”范围内从事股权转让居间是否应取得证监机构批准。

       （一）[HCXD]的行为属于合法的产权经纪

      [HCXD]依法成立，取得产权经纪的资质，且经过产权交易主管部门批准取得成都联合产权交易所的会员资格。因此，其从事产权经纪的合法资质条件。本案指控的事实并非涉及证券业务，只是产权经纪。

      1、三家未上市公司的股权属于产权

      [HCXD]提供居间转让服务的矿元科技、智能稀土及元宝科技三家未上市股份有限公司的股权均属于产权，而且都是真实存在的，依法符合转让的条件。

      1.1 该三家公司都是经四川省经济体制改革委员会批准在国有或者集体企业改制基础上，采用发起设立的方式成立的股份有限公司。本案发生时，这些公司已经改制期满，股东持有的股权可以依法转让。通过律师见证书证明，矿元科技已经改制满三年，股东所持的股权可以依法转让。

      1.2 该三家公司的股权都交由成都托管中心集中托管。《成都市产权交易管理规定》第八条明确规定了非上市股份有限公司的股权与知识产权、技术等可以作为产权进入该产权交易市场进行交易,不需要国家证券监管部门的审批。

      2、产权经纪无须经证监机构批准经营

       上述未上市公司股权经[HCXD]居间而发生转让时，该居间业务没有超出[HCXD]经营范围，其所实施的行为作为产权经纪没有违反法律的规定，应该属于合法经营行为。非上市公司的股权作为产权之一种，现行法律对于其交易方式没有明确禁止性规定。

      2.1 截至今日，各地设立的产权托管中心、产权交易中心等，均没有经过证监机构批准而成立的实例。而各地之所以纷纷成立托管或交易中心，正是为股权进入流通领域的一些积极尝试。这些尝试符合国家的政策性规定。尤其成都、西安等建立的产权市场，是国家对西部开发鼓励性政策的重要组成部分。据此而设立的产权托管或交易机构，都只是由当地政府批准设立的，至今只有国务院特批天津产权柜台交易形式（OTC），如果以此作为合法与否的标准，各地政府批准设立的均不具有合法性。

      2.2 作为国务院证监机构，在本案案发之后，中国证监会一直未建立非上市公众公司管理部门（直至今年3月份中国证监会才设立非上市公众公司管理机构）。如果从事股权交易均须经证监机构批准的话，势必产生两方面的问题，一是在专门监管机构没有设立之前是否已经设定了行政许可；二是在专门监管机构设立至今，未见符合法律规定的申请实施行政许可的条件。

       （二）产权经纪业务不属于须经批准的证券业务

      1、并非所有与证券相关的业务均需前置审批

       根据《证券法》的规定，证券包括股票、债券等。证券业务是以证券发行与交易为内容的各种经营活动，包括证券经纪、证券投资咨询、与证券活动有关的财务顾问、证券承销与保荐、证券登记结算等等。股票属于证券之一种，因此，证券业务包括以股票发行与交易为内容的经营活动。

      1.1 股份有限公司的股权由于采用股票形式，因此，其发行与交易相关的活动属于广义的证券业务。根据适用法律依据及监管方式不同，广义证券业务可分为两种：一种是直接适用《证券法》规定并由证券监管部门进行监管的股票公开发行及在特定市场进行上市交易，称之为证券发行与交易，与其相关的经营活动就是狭义上的证券业务。另一种是《证券法》没有具体规定，根据该法的相关规定应当适用公司法等其他法律而不需要由证券监管部门监管的股票发行与交易，即《公司法》所规定的股权转让，该项股权转让就是产权交易。应该说二者都属于股票交易。但由于股票与股权二者属于内容与形式的关系，为区分两者的界限，前者根据交易的凭证形式称为股票交易或者证券交易，而后者则根据交易的内容称为股份或者股权（产权）转让。本案就是属于后一种的情形。这种划分也在客观实践上得到证明。

      1.2 前述区分不是作为游×辩护人所做的个人理解，而是有明确法律规定依据的。《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”而《证券法》只对股份有限公司的股票公开发行及上市交易进行了明确的规定，对于非公开发行及非上市交易则并没有规定，因此，应以《公司法》及其他相关法律规定进行。

      1.3 《公司法》第一百三十八条规定，股东持有的股份可以依法转让。第一百三十九条规定，股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。第一百二十六条规定，股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。而《公司法》的这些相关规定也没有对非上市公司的股权转让做出具体的限制，根据民事权利不禁止即自由的基本原理，对未上市股份有限公司的股权转让，除发起人等具有禁售期限制的外均可以自由流通转让。

      1.4 由上述规定可知，由证券监管部门适用《证券法》规定进行管理的股票交易行为，是指公开发行与上市交易行为。《证券法》规定的“发行”特指公开发行。《证券法》第十条第一款规定，“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”该条规定有两方面的含义：一是公开发行的对象仅指“证券”，二是非公开发行不需要证券监管部门批准。因此，适用《证券法》并由证券监管部门批准的股票交易属于证券交易，而其他发行方式及交易行为应属于《证券法》没有规定。本案涉及的交易活动，应属于各地根据地方性规章对产权交易进行管理的规定，应属于产权交易。

      1.5 股票交易市场客观上存在着证券交易及产权交易两个并存的市场，这两个市场适用法律及监管部门各有不同。客观存在的遍及全国的各种类型的产权交易市场都把未上市公司的股权交易作为交易品种，而这些交易市场都是经过国有资产监督管理部门或者地方政府批准设立而不需要由国家证券监管部门批准。从事实上证明了该部门股权虽然也以证券形式表现，但并不是证券交易，不需要由证券监管部门审批。例如，2004年10月25实施的《上海市产权交易市场管理办法》第三条规定，本办法所称的产权，是指包括物权、债权、股权、知识产权等各类财产权利。《成都市产权交易管理办法》也规定，有限责任公司、非上市股份有限公司、股份合作制企业的国有或集体法人股权可以进行交易。由此可以看出，全国各地产权交易市场都把未上市公司的股权作为交易对象，而这种股权形式的产权交易，其表现形式就是股票交易，但由于《证券法》没有具体规定，其相关活动由公司法等其他法律规定，不需要证券监管部门审批。因此，为区别证券监管部门审批监管的证券交易，而称之为产权交易。

       综上，股份有限公司的股权交易虽然广义上都可以称为证券交易，但根据适用法律规定及监管机关不同，这种广义的证券交易可以分为证券交易（狭义）与产权（股权）交易。相应地，从事与证券交易相关业务的就是证券业务，从事产权交易的就不属于证券业务。实践中，把证券业务仅指证券监管机构监管的证券业务，即狭义的证券业务，而不是泛指包括产权交易在内的所有与证券有关的业务。本案中，[HCXD]从事的是产权交易经纪业务，不是狭义的证券业务，不需要证券监管部门批准。

      2、不是公开发行及上市交易均无须前置审批

      [HCXD]居间的只是股权转让，而不是股份发行。股份发行是筹集原始资本的活动，无论是设立发行还是增资发行，其都是直接筹集股份有限公司注册资本的活动。而股权转让则是经过发行获得股权后的交易行为，无论其如何转让都是在公司成立之后，都对公司的注册资本不产生任何影响。而上市交易仅指股份有限公司的股权以证券的形式在沪、深两个证券交易所进行交易。非常明显，[HCXD]居间的股权转让行为根本不是证券的发行与上市交易。同时，也不是变相的证券上市交易行为。主要理由在于：

      2.1 证券的变相上市交易行为，是指虽然没有在沪、深两个交易所上市交易，但其股权的转让方式与该上市交易没有实质区别的情况。根据《证券法》第四十条规定，“证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。”集中交易方式，是指集中所有买卖各方确定成交价格的交易方式。而《上海证券交易所交易规则》规定，主要有集中竞价与集合竞价两种方式。集合竞价是指在规定时间内接受的买卖申报一次性集中撮合的竞价方式。连续竞价是指对买卖申报逐笔连续撮合的竞价方式。

      2.2 本案中，[HCXD]居间的股权交易也不具有变相证券交易的特征，其所提供的只是产权交易信息，促成产权交易双方达成协议，其行为性质属于居间。买卖双方进行的就是股权交易。在2006年以前，其交易凭证是股票，其后就是股权证。经撮合的产权交易采用协议转让的方式，价格由买卖双方自行确定，不存在集中竞价交易。

       因此，本案中，[HCXD]居间的股权转让的对象都是股份有限公司可以合法转让的股权，显然该转让行为不属于证券的公开发行与上市交易，不需要证券监管部门批准，同时，该行为也不是变相的证券公开发行与上市交易，因而也不违反证券监管部门主管的证券管理秩序。

三、被告人游×对行为的违法性没有认识的可能性

       （一）国家积极鼓励发展资本市场下的产权经纪

      1、由于我国现有的资本市场主要集中于证券的发行与交易，能够面向社会发行及在沪、深两个证券交易所挂牌交易的证券有严格的条件限制，建立证券交易所之外的资本市场成为有益的尝试。各地在以国有资产产权交易的基础上，纷纷建立起产权交易中心，鼓励非上市公司的股权交易，为非上市公司直接融资提供重要的场所，这是我国近年来的重要政策导向和市场经济建设的重大举措。

      2、2004年，国务院颁布《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》国发[2004]3号明确要求，在统筹考虑资本市场合理布局和功能定位的基础上，逐步建立满足不同类型企业融资需求的多层次资本市场体系。2005年，党的十六届三中全会进一步重申了建立多层次资本市场的重要任务。全会认为，要加快建设全国统一市场，大力推进市场对内对外开放，大力发展资本和其他要素市场，促进商品和各种要素在全国范围自由流动和充分竞争。被告人游×正是在这样的背景下，响应政府的号召，领导[HCXD]从事产权经纪活动的。

      3、由于这些都是处于改革探索当中，各相应政府部门的审批权限的设置、规范等，到目前为止仍然没有进一步的明确。作为我国市场经济重要组成部分的资本市场，一直处于培育过程中，国家发展资本市场的重要政策定向后，各地为了加强非上市公司的股权流通，为更多的企业获得有效融资的渠道，纷纷建立了产权交易市场。但由于在股权转让和证券上存在重合的可能，直接影响到证券监管部门与国有资产管理部门及地方政府等的职权划分或利益分配，往往影响到行为合法性的认定。例如：1998年《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，曾要求证监会根据公司法和证券法有关规定，尽快研究制订有关公开发行股票但不在证券交易所上市的股份有限公司管理规定，明确非上市公众公司设立和发行的条件、发行审核程序、登记托管及转让规则等，将非上市公众公司监管纳入法制轨道。但直至本案发生时，这样的规范性文件仍未见出台。因此，[HCXD]包括被告人游×不应为政府职能机关的不作为行为以判罪来“埋单”。

      4、[HCXD]不仅从事居间，而且还自行购买了100万股。此举一方面说明[HCXD]对所投资的企业充满信心，另一方面，也是看好股权市场的政策导向和发展前景。至今，[HCXD]仍然拥有这些股票；如果[HCXD]以非法方式欺骗其它投资者的话，它既没有向其它投资者宣称自己也购买了股票，更没有抛售这些股票。足见这是[HCXD]正常经营活动的组成部分。

       综上，在这些政策背景下，鼓励发展培育各种资本市场成为改革的内容之一。本案正是在这一宏观政策背景下发生的，作为获得批准的产权经纪机构，[HCXD]是按照政策要求提供股权交易中介服务，其中介活动是否具有违法性，不能因国家管理政策的变化而变化；即使这种股权形式的产权交易今后应该由证券监管部门审批，现有的非上市公司的股权交易统一由证券监管部门监管，但法律规定这种政策对在此之前的经营行为不能适用，也就是说不能溯及既往。对本案中涉及的经营行为的违法性判断应该充分考虑这一政策背景，对这种改革中发生的问题，即使存在与法律规定不一致之处，也不能以刑罚方式解决。

       （二）为避免违法行为已经尽了必要的注意义务

      [HCXD]是经过工商管理部门批准依法设立的合法公司，又经批准成为成都联合产权交易所的正式会员，获得从事产权交易的合法资格。公司拥有符合产权交易中介活动要求的人才队伍，有多名熟悉中国资本市场的资深专业人士及海外归国的投资银行人才，有数十名由[HCXD]出资、通过北京产权交易所及工商局联合举办的产权经纪人考试具有国家认证资格的产权经纪人。为了确保公司经营行为能够在法律和政策允许的范围内进行，公司还专门聘请了北京市证券业的专业工作人员作为顾问，并聘请了专业律师作为公司经营的法律顾问。公司的经营活动是在这些专业人员认为没有违法性的前提下进行的，公司为避免违法行为的发生尽了必要的合理的注意义务。现在，因为政策的原因导致行为的违法性，超出了正常情况下的预见能力，犯罪嫌疑人不应为此承担刑事责任。

       （三）没有造成严重的危害社会后果

   1、[HCXD]是按照政策的要求从事智能稀土、矿元科技、元宝科技等三家公司的股权转让的居间活动，没有捏造任何虚假信息误导投资者，并广泛搜集信息进行实地考察，对两家公司的真实性、股权转让的合法性进行确认。对于购买股权的资金由投资人直接汇至卖方名下，投资人直接从股东获得股权，为了确保交易的真实性，防止因为股权交易不真实可能带来的风险，[HCXD]还向买方提供了股权交易资金担保，最大限度避免给投资者带来损失。同时，[HCXD]在居间活动中，在公司发放的相关产权介绍资料上和开展经营活动的场所都明确地告知了投资的风险，所有投资者都是在[HCXD]提供的真实交易信息的基础上自主决定投资的，因此投资者应该自行承担相关投资的风险。在矿元科技等股权投资者通过分红获得良好回报的情况下，[HCXD]也是无偿代办分红，未从中谋取任何好处，本案虽然涉及众多的投资者，但投资的风险应该由投资者承担，无论投资获益或者投资失败，都不应该由[HCXD]承担该责任，从本案的情况看，[HCXD]居间的三家公司的股权客观存在，有的投资者已经通过分红获得回报，至今也难以说给投资者造成损失。

      2、[HCXD]没有从事中介活动以外的任何非法活动。2006年6月，公安机关游×了解情况时，[HCXD]意识到国家政策调整，自己的经营行为可能存在政策上障碍时，游×即刻停止了所有的经营活动并积极配合相关部门进行调查，先后两次陪同办案人员到四川对三家公司的情况进行调查，并向公安机关说明情况。为保护客户的利益，保证社会的和谐稳定，公司积极做好客户的维护工作，为妥善解决问题做出了积极努力。

       综上所述，被告人游×的行为不符合非法经营证券业务的构成要件，其经营行为是在特殊的政策背景下实施的，主观上无法认识到自己的行为具有违法性，而且已经履行了必要的注意义务，对此，不能因国家政策的调整而对被告人游×进行刑事追究。如果游×被定罪的话，势必形成一个奇怪的结局：买卖双方、股权托管、交易中心都是合法的，只是居间者非法，这实在难以想象。在此，辩护人恳请法庭充分考虑这些因素，充分体现刑法“谦抑原则”，依法宣告被告人游×无罪。

       以上辩护意见请予采纳。

北京市汉卓律师事务所律师韩冰