宅基地分男不分女——司法权的无奈

宅基地分男不分女——司法权的无奈

———对何晗诉村委会宅基地纠纷案的讨论与思考

发布时间：2003-10-22 10:32:34

　　编者按：我国宪法第４８条明确规定：中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。但在现实生活中，男女不平等往往以各种形式不同程度地存在着。垦利县垦利镇复兴村村民何晗（女）多次向村委提出要求划分宅基地的申请，被告一直借故不给划分宅基地。因为没有住房，一直没有举行婚礼。何晗无奈，于２００１年将村委会诉至法院，请求法院判令被告履行职责。但因我国法律规定的缺陷，法院无法支持何晗的正当请求。针对这一问题，我们征求了当事人的意见，邀请山东省高级人民法院、东营市两级法院的部分法官和山东大学、北京大学的专家学者对这一问题开展了讨论，以期引起立法和实务界对此问题的关注，为解决这一问题尽绵薄之力。

　　【案情】

　　原告：何晗，女，农民，住垦利县垦利镇复兴村。

　　被告：垦利县垦利镇复兴村村民委员会。

　　原告诉称，其丈夫李德民是外地人，她们结婚登记后二人户口均落户在垦利县垦利镇复兴村。后多次向村委提出要求划分宅基地的申请，被告一直借故不给划分宅基地。因为没有住房，一直没有举行婚礼，请求法院判令被告履行职责。

　　被告辩称，接到原告的申请后，村委会经慎重研究，没有批准原告的申请，依据是《复兴村村庄规划条例》和《关于宅基地的管理办法》的规定。这两个规定均是经村两委、全体党员和村民代表讨论制定的。根据规定，本村宅基地只分给男的，不分给女的。

　　【审判】

　　原告于２００１年第一次起诉时，垦利县法院经审理认为，原告提交的依据、证据可以证明其在申请村委会为其划分宅基地方面与男子享有同等的权利。对原告的申请，被告有义务依法召开村民会议进行讨论，于村民会议讨论后向原告作出明确的答复，被告理应履行其法定职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第５４条第１款第３项的规定，判决被告于判决书生效后１个月内对原告何晗的申请履行法定职责。

　　判决书生效后，被告召开村民大会，对原告的申请进行了集体讨论，被告根据讨论情况于２００１年５月２０日作出决议：不给妇女安排宅基地。原告又请求法院依照《中华人民共和国妇女权益保护法》的规定，判令被告批准其宅基地申请。法院经审理认为，原告要求法院判令被告批准其宅基地的申请，属行政机关的行政职能，不具有可诉性，不属于受案范围，裁定驳回原告的起诉。

　　原告又起诉，要求被告履行给其划分宅基地的法定职责。经东营市中级人民法院指定管辖，利津法院又判决被告在两个月内履行法定职责。

　　但是，被告依然在召开村民大会进行集体讨论后作出了“不给妇女安排宅基地”的决定，也就是不给原告安排宅基地。

　　【讨论】

　　宋成元（东营市垦利县人民法院刑庭副庭长、本案主审法官）：作为主审法官，我对这起案件涉及的法律适用中遇到的诸多问题深有感触。在法制还不十分健全的当今社会，法官就个案大胆适用宪法断案的现象尚属罕见，就违宪审查问题司法界争论颇多。按照我国《宪法》的规定，妇女在社会、家庭生活等方面享有同男子平等的权利。在法院判决被告履行法定职责后，被告组织村民大会讨论的结果却是，分男不分女。这就出现了与宪法规定相悖的现象。不难发现，我国《宪法》的正确贯彻实施，离不开相应配套一致的法律、法规去维护，去具体执行。否则，将影响其顺利实施，影响我国《宪法》的最高权威性。

　　焦伟（东营市中级人民法院行政庭副庭长）：依据《村民委员会组织法》、《土地管理法》第６２条、《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第４５条的规定，村民委员会的职责是组织召开村民会议就有关事项进行讨论，讨论结果如何不是村委会所能决定的。本案中，被告已就对原告是否应享有宅基地组织召开村民会议进行了表决，虽然最终决定是不给原告划分宅基地，但对于被告来讲则已经履行了法院的判决。从形式上来看，被告的行为确实没有问题，如果做进一步的分析，我们不难得出另一种结论。

　　我国宪法规定了男女平等的基本原则，妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。因此，只要原告符合申请宅基地条件（因结婚等原因，确需建新房分户的），村委会就应当给原告安排宅基地并上报，不能无理由地由村委会来决定，试想如果村民因歧视等原因，村民会议决议达不到法定人数，原告生活的基本问题就得不到解决，能让原告住到什么地方呢？这不是一个同意不同意划分宅基地的问题，而是一个必须履行同意报批手续的问题。对于本案的处理，笔者认为，可以做这样的操作：本案的一审判决是正确的，且已经发生法律效力，被告村委会应当全面、正确地履行判决。村委会通过无记名投票的形式，表决通过不给原告安排宅基地，村委会认为已履行了法院的判决，对村委会是否已履行了判决应分别情况对待。人民法院应当要求村委会说明不给原告安排宅基地的理由，如原告不符合安排宅基地的条件，则村委会应是履行了判决；如存在男女歧视的原因或村委会不能说明正当原因的，可认为村民会议通过的决议是“与宪法、法律、法规和国家政策相抵触”，是无效的，从而认定村委会没有正确履行法院生效的判决，应当责令被告继续履行，如被告拒不履行，可依照《行政诉讼法》第６５条的规定处理。

　　对于解决此类问题的对策。本案所涉及到的问题：一是宪法所赋予公民的权利如何得到切实保障的问题；二是司法权与村民自治权的关系问题。宪法是根本大法，具有最高的法律效力，其所规定的公民的基本权利，无论在法律中（宪法之外）是否对如何保障公民的宪法权利作出明确规定，都是应当得到切实保障的，人民法院在审理该类案件中，可以依据宪法原则直接作出判决。《村民委员会组织法》赋予了村民自治的权力，司法权应当充分尊重村民自治权，不应过多干涉村民的自治问题，但这并不意味着村民自治就可以完全不受限制，否则，就会出现以村民自治为借口侵犯村民合法权益的现象。如本案中所述的情形，农村集体经济收益款的分配问题等。笔者认为，司法权对村民自治作出决定的合法性是可以也是应该进行审查的，而对其决定的合理性原则上不要进行过多的审查，由村民行使自治权力。法院应当可以对该类案件进行实体的判决，象本案的情形，如被告一直未给原告安排宅基地，原告可以再次提起诉讼，请求被告履行安排宅基地的职责，人民法院也可以直接判决村委会予以安排，而不再判决村委会履行组织召开村民会议的职责，以切实保障村民的合法权益。

　　宋继业（东营市中级人民法院行政庭庭长）：通过何晗诉村委会要求划分宅基地一案，我谈以下两方面问题，一是宪法的适用问题。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，最高法律效力的表现不只是表现在口头上，而在于实践中的适用。可以说宪法的存在在于适用，不能适用的宪法，等于没有宪法。因此，宪法作为法的最高表现形式，应当在司法实践中适用。在审判实务中，审判法官有时会遇到非常清楚当事人的权利（特别是宪法规定的基本权利）受到了侵犯，应当得到保护，但又找不到给予保护的“法律”依据。法官是给予当事人公平和正义的职业，因此，有责任、有义务去为当事人争取到公平和正义，甚至“法律”依据的不足并不是法官不履行职责的理由，国外的“法官造法”的提法恰好说明了这个问题。从另一方面讲，公民的权利既然在宪法中有规定，也就是说有法律依据，不去保护宪法规定的权利，实际上也是一种违宪行为，总之，法官有维护、适用宪法的义务。

　　二是法官如何在实践中灵活适用宪法的问题。“徒法不足以自行”，人民既然制定了宪法，宪法就是人们行为准则的规范。宪法规定全国人大常委会有权解释宪法，有权监督宪法的实施，并没有排除法官在办案中适用。所以，一个优秀的法官不只是空谈宪法的被动性、宪法的司法化问题，而是应该在实践中大胆、灵活适用。正如齐玉苓诉陈晓琪侵犯姓名权、受教育权一案，山东省高院不就是已经适用了吗，没有任何人说是违法，说是侵害了公民的权利。就象何晗要求划分宅基地案中，何晗有分得宅基地的资格，这种权利是一个村民赖以生存的基本权利，只要符合条件，就应当分得，这不是一个需要讨论的问题，也不是一个需要表决的问题，只是一个审查核准报批手续的问题。《村民委员会组织法》赋于村民委员自治权利，但这种自治权也只有在法律规定的范围内有效。村民大会的决议如果违反了宪法、法律的规定，侵害了公民的合法权利，应当是无效的决议。法院要灵活处理好司法权与行政权的关系，审查村民大会是不是善意行使权利，对何晗要求宅基地问题，村民屡开会屡不同意，为了防止个别人利用诉讼，拖延时间，恶意行使权利，损害公民的合法权益，法院应认真审查其理由，特别是这种自治权力的决议，更需要根据宪法的原则去审查。如果理由不成立、不合法或者没有理由，判令村委会给当事人直接出具有关报批手续，使公民的权益及时得到救济。

　　由此引伸到在机关、组织内部，侵害其成员人身权、财产权、政治、经济、文化、劳动权利的情形，只要不是行政诉讼法明确排除的受案范围，应当对其进行司法审查。

　　姜福先（东营市中级人民法院研究室副主任）、王方顺（垦利县法院研究室副主任）：我们认为这个案子的焦点问题在于宪法的被动性问题。

　　在一起简单的要求村委会分宅基地的行政诉讼案件中，司法审判在保护男女平原则上陷入了困境。为什么会出现这种不良状况呢？我们认为，原因在于我国宪法严重的不良被动性造成的。宪法的不良被动性的后果是严重的。一是导致宪法权威地位的降低。在一个国家，宪法应具有至高无上的地位，任何人的行为首先得符合宪法，才能是合法的。但是，正是由于宪法被赋予最高的地位，在实践中其作用只能成为“法律的法律”，而难以成为处理具体问题的依据。宪法由于其原则性过强，不像其他法律那样具有针对性，导致宪法一般不对具体行为的合法与否进行衡量。在实践中，宪法处于远离司法前沿的大后方，成为一种“后卫法”，处于一种不良被动状态，这使人们在处理具体问题时对宪法规定的忽略，从而导致宪法权威地位的降低。正如在此案中，被告召开村民大会经过讨论决定不给妇女安排宅基地，原告只是想到了《妇女权益保护法》，而没有引用宪法论证被告的行为违背了“男女平等”的基本原则，因而是无效的。我国宪法如要更好地发挥作用，必须变被动为主动，从“后卫法”变为“前卫法”，积极走到处理具体问题的前沿阵地，大胆审视各种行为和规定是否符合宪法。

　　二是宪法的非司法化容易导致审判走向困境。据统计，我国现行宪法规定的公民权利共有１８项，但在具体法律中涉及到的只有９项，其余的则没有相应的法律具体规定。在具体立法不到位的情况下，法院审理案件如果不引用宪法，容易导致审判走向困境。山东姑娘齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权、受教育权一案，第一次打开了法院以宪法为直接判决依据的大门，实现了宪法与公民的“直接对话”，被称为“宪法司法化第一案”。但是，在审判实践中并没有建立起“宪法诉讼制度”，大部分司法人员在判决书中不想、也不敢轻易援引宪法规定。同时，具体的法律也抵制宪法的适用，真正实现“宪法的司法化”还有很大困难。《行政诉讼法》第５２条明确规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，在行政审判中明确把宪法的适用排除在外。但在审理具体案件时，法律、法规和地方性法规的适用结果，有时存在违背宪法基本原则的情况。此案中，根据宪法规定的“男女平等”原则，原告何晗作为被告的一村民理应享受与其他村民同等的权利，既然其他人能分得宅基地，被告也应给原告分宅基地。虽然原告反复起诉到法院，法院也作出了判决，但是被告仍然不给原告分宅基地，在此司法审判显现出其对公民宪法基本权利保障的无力，陷入了困境。作为一名公民，要求享有与其他村民同等的权利，原告的要求是合法的，被告对其做法也振振有辞，有其依据。《村民委员会组织法》第１条规定：农村村民实行自治，由村民群众依法办理自己的事情；第１９条规定：宅基地的使用方案村民委员会必须提请村民会议讨论决定。讨论的结果是宅基地“分男不分女”，被告作出“分男不分女”的决定显然是错误的，但却也是根据法律规定作出的。审判不能干涉行政，只能审查具体行政行为的合法性，不能直接判令被告给原告分宅基地，只能判决被告履行法定的程序性义务，最终导致原告的合法权益得不到保障，使公民的权利在司法权和行政权之间被踢来踢去，伤心无奈地叹息与流泪；这不仅彰显了司法权的无能，更是司法权的悲哀。司法权的最大悲哀就在于，面对公民受到委屈的哭诉和对公平与正义的期盼，却无所措手，无能为力。之所以出现这种情况，是由于在行政审判中不能适用宪法造成的，根本原因在于宪法的不良被动性和非司法化。我国宪法应从“后卫法”走向“前卫法”，必须加大宪法“司法化”的进程。

　　张晓丽（东营市中级人民法院行政庭法官）：我不太赞同关于宪法司法化以及宪法具有不良被动性的观点。宪法作为国家的根本法，它具有不同于普通法律的特征，即它是“法律之上的法律”，是普通法律的制定基础和依据。具有根本性、宏观性和全面性的特点。宪法内容上的特点决定了它不能象普通法律那样对现实社会中具体问题作出规定，也就难以成为处理具体问题的依据。

　　对于宪法内容中涉及到的政治、经济等各方面的问题，普通法律均依据宪法精神和原则作了细化、具体、可操作性的规定。普通法律的主要功能应是用于司法。随着我国立法的不断完善，对于社会生活中的方方面面的问题，我们都可以找到有关的法律依据。我认为宪法作为普通法的立法依据，不存在不良被动性的问题。只有在极少的普通法没有规定的领域，司法可依据宪法的有关精神、原则处理问题。适用普通法律应是司法的首选。以下就何晗诉垦利县垦利镇复兴村村委会宅基地纠纷一案，谈一下我的观点。

　　一、本案不存在是否适用宪法的问题。依据《中华人民共和国村民委员会组织法》第１９条第（７）项的规定，涉及宅基地使用方案的，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理。该法第２０条第２款同时规定，村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规或者国家的政策相抵触，不得有侵犯公民的民主权利、人身权利和合法权利的内容。应该说，第１９条是有关宅基地使用的程序规定，符合村民自治原则。第２０条是对村民自治原则的实体限制。即村民会议讨论决定的事项，不得与宪法、法律、法规或者国家的政策相抵触，不得有侵犯公民的民主权利、人身权利和合法权利的内容。依据《村民委员会组织法》第１９条、第２０条的规定，就可以对本案被告的行为进行“合法性审查”。

　　二、宪法中的“男女平等原则”不适用于本案。有关宅基地的规定见于《中华人民共和国土地管理法》第６２条，该条规定农村村民一户只能拥有一处宅基地。山东省实施《中华人民共和国土地管理法》办法第４４条规定，农村村民符合下列条件的可以申请使用宅基地：（一）因结婚等原因，确需建新房分户的。由以上的规定可以看出，宅基地一般是基于结婚取得，而且一户只能拥有一处。作为一个村，为了便于管理，避免一户分得二处宅基地的情况发生，其可以制定相应的管理办法，如只分给男的，或只分给女的。所以村里的这个规定，并不是一个男女不平等的问题，很大程度上是管理的需要。比如，前些年，各有关单位只给女职工分房也是同样的情况。对于村里划分宅基地只分男不分女，对村民委员会来讲，在该大原则的基础下，应指定部分例外的条款，比如，对于男方到女方落户，而男方确实未在其原所在村分得过宅基地的情况，就符合申请宅基地的条件，应当给其划分宅基地。

　　三、审查本案应适用的法律。村委会召开村民大会讨论后，作出决议，不给原告安排宅基地。村委会虽依法履行了法定程序，但违反了《中华人民共和国土地管理法》和山东省实施《土地管理法》办法的规定，依据以上二法的规定，原告因结婚确需建新房，如果原告能够证明男方未分得宅基地，则原告符合申请使用宅基地的规定。依据《村民委员会组织法》第２０条的规定，该村委会不给原告分房的行为违反了法律、地方性法规，应对村委会作出的决议予以撤销，直接判令村委会为原告划分宅基地。

　　四、本案不是宪法存在不良被动性的问题，而是行政诉讼合法性审查的局限性问题。行政诉讼司法审查原则是“合法性原则”，即只能对被诉具体行政行为认定事实的证据、适用法律、程序进行审查，最终对该行为的合法与否作出认定。由于司法权不能越俎代庖行政权。故司法权一般不能直接作出实体处理。对这个问题，我认为，一方面司法权应尊重行政权，另一方面，不是涉及技术性、专门性问题的，有明确法律规定的，为了减少当事人的诉累，司法可直接依据明确的法律规定对实体作出处理。

　　王德志（中国宪法学会理事，山东大学法学院副教授，宪法与行政法专业硕士研究生导师）：我认为本案的实质是一个宪法平等权的司法保护问题。平等权是一项宪法权利。中华人民共和国宪法第３３条第２款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。第４８条第１款又规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利”。目前，我国对宪法权利的司法保护，采用间接保护方式，即首先把宪法权利在普通法律中具体化，法院在审判中适用普通法律保护宪法权利。但是，宪法中规定的一些基本权利自由，至今没有被普通法律具体化，如平等权、第３５条的政治自由、第４１条的监督权等，法院在审判中如果只适用普通法律，而不适用宪法，就不能对这些权利提供保护，从而造成权利保护中的“真空”。平等权的不受司法保护，使得歧视和特权现象泛滥，不但性别歧视普遍存在，而且身高、血型、地域、家庭状况方面的歧视也时有发生。

　　在“何晗诉垦利镇复兴村村民委员会”宅基地分配一案中，复兴村村民委员会侵犯了原告在宅基地分配方面的平等权。根据我国宪法的规定，妇女无论是在选举权、被选举权，还是在财产权的取得、就业机会等方面，都同男子享有平等的权利，不得因为性别而使妇女在上述方面受到不利的待遇。被告的《复兴村村庄规划条例》和《关于宅基地的管理办法》中，有关“宅基地分男不分女”的规定，剥夺了妇女的宅基地分配权，使妇女在宅基地取得方面同男子处于不平等地位，违反了我国宪法第３３条和４８条的规定。被告认为不给原告分宅基地的依据是《村民委员会组织法》，其行为符合法律规定。不错，村民委员会组织法中规定“重大事项经村民集体讨论决定”，但是，被告没有认识到，不论是村民大会还是村民代表会议，都无权通过违宪、违法的决定，不得以“集体”的名义，打着“民主”的旗号，剥夺个别村民的合法权利。正如全国人民代表大会不得制定与宪法相抵触的法律一样，村民大会、村民代表会议之类的民意组织，也不得通过与宪法相抵触的决定。宪法保护的不只是“多数人”的权利，宪法所保护的是“每一个”公民的权利，“多数人”作出的决定，不得侵犯“少数人”的合法利益。 　　该“宅基地分配案”，不是单纯的行政诉讼案件，而是一个宪法案件，宪法案件必须适用宪法来审判，从行政诉讼走向宪法诉讼，是公正处理该案的关键。有关法院在审判中完全可以直接适用宪法条款，宣布宅基地“分男不分女”的决定违宪无效。“多数人”作出的决定并不必然合宪、合法，必须在个案中接受司法审查。这样才能堵塞权利救济中的真空，约束村里的“公权力”，使之在合宪、合法的轨道上运转。

　　沈岿（北京大学法学院副教授）：在这个案件中，关键的问题在于：村民自治的合法权限在何处？换言之，村民自治的权力是否需要受到宪法、法律的制约？《村民委员会组织法》第５条第３款规定，“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。”根据这一条款，一方面，村民委员会管理本村的农民集体所有的土地，包括在本案中的分配宅基地，是村民委员会的一项公共管理权力，也是其作为一个自治组织所拥有的自治权力；但是，另一方面，该条款中的“依照法律规定”表明立法者并不认为村民委员会的自治权力是绝对的、完全的、不受限制的，立法者的明确意图就是村民委员会的自治权力必须依据法律行使。因此，村民委员会确实拥有较大的集体所有财产（包括土地）的自治管理权，可它仍然必须要接受法律的统治，即法治。如果村民委员会行使自治权力的行为，违反了法律的规定，该行为就应当依法予以撤销或者确认违法，法院在进行司法审查时也可以要求其依照法律的规定履行相应的职责。

　　在现实中，村民委员会管理集体所有土地所遵循的具体规则，国家法律基本上未作详细的规定，而普遍由各村自己制定。这或许是各地存在较大差异，国家法律不宜作出统一的细致规定，或许是立法者认为这更多地属于村民自治范围之内的事项，国家得给予村民自治组织广阔的决定权。但是，无论出于什么原因，在法律上无可争议的是，既要承认村民自治、自主的权力，也要把此种权力纳入到法治的轨道上来。如果宪法、法律（在本案中即《妇女权益保障法》）对男女在杜会、家庭生活等方面提出了平等对待的要求，那么，任何机关和组织都不得采取明显违背平等对待原则的歧视性措施。宪法、法律所确认的平等对待原则，应该具有普适性，而无论涉及哪个领域、哪个方面的问题。因此，即便承认国家法律未详细提供村民委员会管理集体所有土地的规则，也必须认定，国家宪法、法律关于男女平等对待的法律原则，适用于集体所有土地的管理领域。具体到本案，即村民自治组织必须根据这一法律原则，来分配宅基地。

　　从个人的角度着眼，既然男性村民有权获得宅基地，那么，依据男女平等对待的原则，女性村民也应有权获得宅基地。这是该法律原则引申出来的女性村民的合法权益。以村庄自己制定的规则为依据，或者以村民大会的讨论结果为依据，作出不给何晗分发宅基地的决定，实际上是违法剥夺了何晗个人的合法权益。在承认村民自治的基础上，也应该防止多数人的决策侵犯个人合法权益的现象。

　　至于法院是否可以援引宪法的规定，责令村民委员会依据宪法确立的男女平等对待的原则来分配宅基地的问题。我个人以为：第一，在中国当前的制度框架之下，法院是否有权直接援引宪法规定来裁断纠纷，是一个有争议的问题，尚无非常明确的定论，尽管多数学者从法理上认可法院的此项权力；第二，为了避免由于直接引用宪法可能导致的争议，也为了避免不必要地过多形成所谓的“宪法案件”，法院可以遵循穷尽普通法律救济的原则。即在可以引用普通的、单行的法律解决争议的情况下，法院应当直接援引可适用的普通法律作为裁判案件的依据。具体到本案，当事人曾经以《妇女权益保障法》为根据提出诉讼主张，法院可以考虑该法在本案中的可适用性，明确该法对村民委员会分配宅基地行为的约束力。

　　当然，本案以及其他对村民委员会的决定提出挑战的案件，透露出一个信息：村民委员会在管理集体所有土地方面的权力，确实缺乏较为具体的规则或原则，以至于发生了一系列的争议。其中，最为关键的是，村民委员会依据什么原则、规则或标准，来分配集体所有的土地以及由土地上所产生的其他利益（如土地被征用以后的安置费、补偿费）？如果没有法律对此加以明确，具体的规则或标准就会完全由村民委员会或者村民大会等自治组织来决定，对具体个人（如妇女、外来落户的村民、毕业回乡的学生等）的权益就缺乏应有的保障。因此，建议立法机关应当及时出台相应的法律，规范此类分配，以便提供充分的权利保障，也有利于司法审查的有效进行。

　　王磊（北京大学法学院教授）：第一，村委会拒绝分给原告宅基地的行为是否违法？可以肯定村委会的行为是违法的，而且村委会的违法存在两个层次的问题，一个层次是村委会不给原告划分宅基地的行为是否违法；一个层次是村委会作出这一决定的依据《复兴村村庄规划条例》和《关于宅基地的管理办法》是否违法。

　　村委会拒绝分给女性宅基地的具体行为在程序上合法，但在实体上是违法的。因为在诉前和诉后村委会都是按照村里的《复兴村村庄规划条例》和《关于宅基地的管理办法》的规定，并且在法院判决后召开村民大会集体讨论之后作出的“不给妇女安排宅基地”的决定，也就是不给原告安排宅基地。所以，村委会的这一决定在程序上没有瑕疵，不存在违法性。问题在于该决定存在实体上的违法性，因为村委会不分给原告宅基地的理由是因为原告是妇女。作为村委会拒绝分给女性宅基地的两个依据《复兴村村庄规划条例》和《关于宅基地的管理办法》同样是违反了宪法和妇女权益保障法关于男女平等的规定，也就是说这两个抽象的村规民约也是违法的。

　　第二，既然村委会的管理宅基地的行为是村委会的自我管理的自治行为，而且又是违宪和违法的行为，那么，如何对其行为进行监督呢？能否通过法院的诉讼来对其进行司法审查呢？按照村委会组织法的规定，能够对村委会进行监督的只能是乡镇人民政府，村委会组织法第４条规定：“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但不得干预依法属于村民自治范围内的事项。”原告当然可以向乡镇政府反映其意见，但按照村委会组织法的规定，乡、镇人民政府也只能就其意见和要求向村委会提出指导性的意见，它无权直接对村委会下达指示和命令。村委会对于乡镇人民政府的指导性意见也没有必须遵守的义务，况且，村委会组织法还规定了乡镇人民政府不得干预依法属于村民自治范围内的事项，前面已经论述过村委会管理宅基地的行为属于村民自治范围内的事项。

　　如果原告向乡镇政府请求改变村委会的决定，结果可能会是两种情况：一种情况是乡镇政府发出要求村委会给予宅基地的指导性意见；第二种情况是乡镇政府不予发出任何意见，不予支持。无论是哪一种情况，法院都无权依照行政诉讼法来审查乡镇政府的行政指导行为，因为行政指导行为不是一种具有确定权利义务内容的决定。“最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释”第１条中的第４项“不具有强制力的行政指导行为”不属于行政诉讼受案范围。

　　尽管村民委员会是基层群众性自治组织，不是国家行政机关，其行为也只是自我管理的行为，但如果不把村委会作为行政诉讼的被告，那么，村民的许多重要权利诸如像平等权这样重要的宪法权利都会得不到保障。那么，怎样才能从法律上使村委会纳入到行政诉讼法中的被告呢？依据最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释中可以找到答案。该解释第１条规定中把行政诉讼的范围扩大到了具有国家机关行政职权的组织及其工作人员的内容，第２０条第３款也规定了法律、法规或规章授权行使行政职权的其他组织可以成为被告。本人认为，这里的组织包括基层群众性自治组织。况且，村委会所从事的工作本来就是一种公共管理工作。

　　宪法序言最后一段的最后一句话是：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第５条第４款和第５款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业单位组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这里都规定了组织是不得违宪和违法的主体，当然包括村委会这样的基层群众性组织也不得违宪违法。

　　村委会组织法第６条还规定了村委会应当宣传宪法、法律、法规和国家的政策，维护村民的合法的权利和利益，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动。第２３条规定了村委会及其成员应当遵守宪法、法律、法规和国家的政策等。

　　第三，法院对村委会的司法审查是否干涉了村委会组织法所规定的村民自治？对于村民自治的自治问题，法院的司法审查与对行政机关的司法审查有所不同，对村委会应当是尽可能少地行使司法审查权，能不审查的尽量不审查，不审查是原则，审查是例外，以确保村民委员会的自治。但像本案中村委会这样如此明显的世界公认的违宪违法的规定和行为还是可以进行司法审查的。但司法审查的力度也应当不同于一般的行政诉讼，在行政诉讼中，法院有时可以判决变更具体行政行为，例如，行政诉讼法第５４条第１款第４项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更”，对于村民委员会的行为，法院原则上不能直接判决变更，只能是宣布违法并撤销该行为，原因就在于确保村委会是基层群众性自治组织这一特性，否则，村委会的自治地位就会受到削弱。

　　第四，法院的司法审查要考虑到判决的执行问题。如果村民委员会不改变原先的决定，那就会使法院的判决不产生实际的效力，就会有损司法的尊严，使公众对法院失去信心。如本案的情况，因为从宪法和妇女权益保障法来说，不分给女性宅基地的村规民约和具体决定是没有合法性基础的，但在本村来说，它们是有合法性基础的，因为这些村规民约和具体决定都经过《村民委员会组织法》规定的程序制定或决定的，在本村代表了多数村民的意志，在本村具有合法性。因而，这就会给法院判决的执行形成障碍。

　　本案垦利县法院依照行政诉讼法第５４条第１款第３项的规定，判决被告于判决书生效后１个月内对原告何晗的申请履行法定职责是应当肯定的。尽管这一判决最终在村委会没有得到执行。但这一判决还有不足的地方，即该判决没有解决村委会违法的根源，因为有关村民宅基地的两个村规民约规定，本村宅基地只分给男的，不分给女的，所以，村委会只能根据村里的“法律”来行事。比较彻底的办法是法院不仅审查具体的行为，而且审查据此行为的“村法律”，只有宣布“村法律”的违宪性和违法性，才能从根本上解决原告的问题。这样，村委会不仅会考虑原告的请求，而且要考虑被法院直接宣布为违宪和违法的“村法律”的修改问题。村委会组织法第２０条第２款规定：“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。”

　　当然，并不排除村委会对法院的审查置之不理的可能性，如果发生这种情况，法院的判决就很难发生法律效力，因为维持村里的恶法不是哪一个人做出的，而是全体村民、村民代表会议或村民委员会，这样，法院也不可能对所有这些村民进行强制执行。但是，无论如何，法院还是应当在审查村委会决定的时候，还是应当附带审查村里的恶法的，这样会促使村委会和村民反思他们所做出的恶法以及恶法之下的决定的违宪性和违法性。

　　本案意义重大，有利于保护村民的宪法权利———平等权，扩大了行政诉讼法所规定的人身权和财产权的限制，有利于引起人们对村委会进行司法审查的必要性的重视，扩大了法院司法审查的范围，类似村委会这样的组织还很多，例如足球协会、律师协会、会计师协会、学校等这些既非政府又非个人的组织都有可能在一定条件下受到司法审查。

　　唐明：（山东省高级人民法院行政庭副庭长）法院对该宅基地划分纠纷案件是作为行政案件审理的。我认为在现有法制状况下，应对该案的裁判予以肯定。首先，就法律关系而言，村委会依法对本村宅基地的使用具有管理权，村民要求宅基地需向村委会申请，村委会与村民为管理与被管理关系。其次，就“有权利必有救济”而言，三大诉讼唯有行政审判机构可以受理该类诉讼。再次，就裁判内容而言，法院的三次裁判都符合司法公正原则。

　　然而法院却未能解决该纠纷，原告手持胜诉的判决书依然得不到宅基地。原因何在呢？我觉得应从法治的深层次思考。根据村民委员会组织法第１９条第７项的规定，宅基地的使用方案属于“必须提交村民会议讨论决定，方可办理”的事项，个别村民申请宅基地不必提交村民会议讨论决定，但根据该条第８项“村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项”的兜底规定，村委会将此涉及村民利益的事项提交村民会议讨论决定亦未尝不可。作为被告的村委会据此将原告要求划分宅基地的申请提交村民大会讨论，村民表决结果是不给妇女安排宅基地，从程序上说，村委会已经履行了法定职责。该案不能解决问题的症结在于该村的两个村规民约。村委会受这两个村规民约的约束，不能直接划分给原告宅基地，而这两个村规民约关于宅基地分男不分女的规定是违反宪法的。能否依据宪法判决其村规民约因违宪而无效呢？我认为，我国尚无违宪审查制度，法院直接援引宪法判案也存在争议，与其追求“宪法司法化”的轰动效应，不如直接依据妇女权益保障法裁判，因为该法第３０条对农村划分责任田、宅基地的妇女权益保护问题已有明确规定，且原告业已提出依据该法保护其权益，在这种情况下，援引宪法判案没有必要。村委会依据村民会议讨论的结果作出不给原告分宅基地的决议，法院能否判决撤销该决议，并判令被告为原告划分宅基地呢？这涉及到村民自治权是否行政诉讼的裁判范畴问题。按照我国行政诉讼法的有关规定，行政诉讼的被告是与具有国家行政职权相联系的，不具有国家行政职权则不具备行政诉讼的被告主体资格。村委会不是国家行政机关，其作为行政诉讼被告的依据有两个：一是法律、法规授权的组织，二是具有本村公共事务管理权。但村委会的职权分为村民自治权和协助政府行政权两类。行政法学界通说认为，村民自治权不具有可诉性。宅基地划分的权力即属村民自治权。本案中被告村委会将原告的申请提交村民大会讨论，并据此对原告不予分配宅基地，是符合村民委员会组织法规定的，即使错误也是行使村民自治权的错误，法院受理此类纠纷案件并作出裁判缺乏法律依据。那么如何予以法律救济呢？我认为应当依据村民委员会组织法第２８条的规定，通过向地方各级人民代表大会和县级以上人大常委会申诉，由地方各级人大及其常委会行使法律监督、保障权的方式，来解决村民自治权行使中引发的纠纷。各级地方人大及其常委会对类似该案宅基地分男不分女的问题，既可以宣布违法的村规民约无效，也可以责令村委会召开村民大会修改不适当的规定。审判机关、行政机关作出这样的决定均无法律依据。

    （本文刊载于《山东审判》2003年第四期）