商标专用权法律保护的

商标专用权法律保护的

实战操作

一、注册商标的保护范围

（一）商标专用权权利范围《商标法》第51条规定：商标专用以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

法律后果：自行改变注册行为；

冒充注册商标行为；

商标侵权行为；

连续三年不使用商标的撤销行为。

（二）商标专用权保护范围：与注册商标相同或者近似的商标与注册商标核定使用的商品相同或者类似的商品。

1、近似商标是指两商标相比较，在文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构上，易使消费者对商品或者服务的来源产生误认的商标。

2、类似商品是指在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相关，或者存在着特定联系的商品。

3、商品与服务存在特定联系，如果使用相同或者的似的商标，易使消费者误认是同一商标注册人提供的商品或者服务的，该商品与服务应当认定为类似。

二、商标侵权的概念及商标侵权的表现形式

（一）商标侵权概念：指未经注册商标专用权人许可，在与其核定使用的商品相同或者类似的商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。

（二）商标侵权表现形式：

1、擅自在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。

2、擅自在类似商品上使用其相同商标。

3、擅自在同一种商品上使用其近似商标。

4、擅自在类似商品上使用其近似商标。

5、明知是假冒注册商标商品而销售。

6、伪造、擅自制造他人注册商标或者销售伪造、擅自制造他人的注册商标标识。

7、销售明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品。

国家工商局文件规定“明知”或者“应知”的情形主要有：

⑴更改掉换经销商品上的商标而被当场查获的；

⑵同一违法事实受到处罚后重犯的；

⑶事先被警告而不改正的；

⑷有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；

⑸在发票、帐目等会计凭证上弄虚作假的；

⑹专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；

⑺案后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的；

⑻其他可以认定当事人明知或应知的。

8、在同一种商品或者商品上，将与他人商标相同或者近似的文字、图形当作商品名称或者商品包装装潢使用，并足以促成误认的。

9、故意为侵犯他人商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

10、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

如相关商品上相同商标的使用行为，易使消费者产生两商品来源于同一个制造者或者被授权使用该商标的生产者的错误认识，应当予以制止。

（三）认定商标侵权行为应当注意的几个问题：

1、以核准注册的商标为准，实际使用的商标仅为参考。

2、正确判断近似商标和类似商品。

3、合理界定正常使用行为。

4、商标注册人的违法使用不影响案件定性。如未注册标记、自行转让等。

5、商标侵权人的主观故意不影响案件定性。但流通领域以及为他人提供便利条件的，强调行为人具有主观因素（包括故意和过失）。

6、侵权行为是否产生实际损害后果不影响案件的定性。

7、服务商标继续使用问题。

⑴连续使用至93年7月1日的服务商标，虽与他人在相同或者类似的服务上已注册商标（公众熟知商标除外）近似的，可以继续使用，但须遵守下列规定：

A、不得扩大该服务商标的使用地域；

B、不得增加该服务商标使用的服务项目；

C、不得转让该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但与他人注册商标相区别为目的的改变除外；

D、不得将服务商标转让或者许可他人使用。

⑵继续使用权人已连续三年停止使用的，不得再享有该商标的继续使用权。

⑶1993年7月1日后使用的服务商标，无继续使用权；继续使用人与商标注册的使用发生实际混淆，引起误认的，继续使用人应当在使用该商标时增加地理名称标志，以相区别。

（四）正确区分商标侵权与其他违法行为：

1、商标侵权与一般商标行政违法行为

商标侵权行为指侵犯他人商标专用权行为。

一般商标行政违法行为是指使用注册商标或者未注册违反商标法律法规规定的行为，特点是未侵害他人商标权。如冒充注册商标、自行转让注册商标、在人用药品或者烟草制品上使用未注册商标进行销售等等。

值得注意的是：自行改变注册商标是一般商标违法行为，但其改变后的商标侵犯他人注册商标专用权时，应当承担商标侵权责任。（商标使用许可合同问题）。

2、商标侵权与假冒注册商标行为：

在相同商品或服务上擅自使用与他人注册商标相同的商标属于假冒注册商标行为。假冒商标行为是商标侵权行为中最为严重的侵权行为

相同商标是指完全相同或者在视觉上无差别。因客观原因造成的细微差异仍属于相同范畴。如印制模具、颜色（指定颜色的，必须与指定颜色相同）、商标载体等等。

要正确区分商标标识与商标的关系，区分商标标识本身的真伪与商标使用权真伪问题。

3、假冒他人注册商标行为与商标犯罪行为

工商行政管理机关对假冒注册商标行为可以给予行政处理，对构成犯罪的，应当移交司法部门处理。

4、商标侵权与不正当竞争行为：假冒他人注册商标属于不正当竞争行为。商标侵权同时属于不正当竞争行为的条件：一是行为人有主观故意，二是在相同或者类似商品上擅自使用相同或者及其近似的商标。

三、商标侵权的查处程序

（一）案源：投诉和主动发现两大类

（二）管辖：侵权人所在地和侵权行为发生地县级以上工商局

（三）立案：有侵权事实、需要给予行政处罚、属于立案工商局管辖范围、人民法院尚未受理。

（四）调查：工商局行政职权：询问有关当事人；检查与侵权活动有关的物品必要时可以责令封存；调查与侵权活动有关的行为；查阅、复制与侵权活动有关的合同、帐册等业务资料。在证据有可能转移或者灭失时，可以采取先行登记保存措施。

（五）核审：是办案机关内部实施监督的一种制度，由本机关法制机构承担。

（六）告知：拟作出处罚的事实、理由、依据，当事人有陈述、申辩的权利。

（七）听证：是《行政处罚法》设立的新的制度。是工商局对属于听证范围的行政处罚案件在作出行政处罚决定之前，依法扣取听证参加人的陈述、申辩和质证的程度。

（八）决定：分为：根据事实和法律，对侵权行为成立的，作出行政处罚；侵权行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；侵权事实不能成立，不得给予行政处罚；侵权行为已构成犯罪的移送司法机关。

（九）审批；《工商行政管理机关查处商标违法案件监控规定》（97年8月）对以下案件要求自立案之日起，案件调查终结前报商标局：非法经营额100万元以上；非法经营额50万元以上的涉外案件和涉及驰名商标的案件；跨省区重大复杂的案件；商标局交办、批复或者认为需要上报的案件。

（十）执行。

（十一）备案（存档）

简易程序：县级以上工商局对侵权事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或其他组织处以1000元以下罚款或者责令立即停止侵权行为的行政处罚可当场作出处罚决定。

四、商标侵权的法律责任：

（一）行政责任：指行为人实施行政法律、法规和规章禁止的行为所必须承担的法律后果。主要是行政处罚。行政处罚措施主要有：

责令立即停止侵权行为；收缴直接专门用于商标侵权的模具印版和其他作案工具，采取前几项不足以制止侵权行为的。或侵权商标与商品难于分离的，责令并监督销毁侵权物品；可以根据情节处以非法经营额50%以下或侵权所获利润五倍以下罚款；对侵犯注册商标专用的单位的直接责任人员，可根据情节处以1万元以下罚款。

另外，工商局可以应被侵权人请求，责令侵权人赔偿损失。

（二）民事责任：指民事主体违反合同或不履行其他义务而应承担的法律后果。特点是损害赔偿。商标侵权的民事责任承担方式主要有：停止侵权；赔偿损失；消除影响，恢复名誉；赔礼道歉。法院还可予以训戒，责令具结悔过、收缴进行非法活动的财务和非法所得，并可根据法律规定处以罚款、拘留处罚。

（三）刑事责任：对假冒商标构成犯罪的，依法追究刑事责任。

1、要件：犯罪的主体是达到法定刑事责任年龄，具有责任能力；

主观方面是行为人具有主观故意。过失不构成犯罪。

客体是国家正常的商标管理活动（秩序）。

客观方面是实施了假冒注册商标行为。

2、刑罚：对假冒商标犯罪情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或半处罚金；对情节特别严重的，处3处以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

3、罪名：（1）假冒注册商标罪

（2）销售假冒注册商标的商品罪

（3）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

五、商标侵权案件涉及异议、争议等程序的处理[国家工商局（1996）第80号文件]

（一）申请和异议

1、异议概念；

2、被投诉人使用的商标已经向商标避提出注册申请，但尚未核准注册（含异议期）的商标，如果与注册商标近似，构成侵权的，有权立案查处。

（二）争议

1、商标注册不当概念

2、被投诉人在被查处过程中以商标注册不当为由向商标评审委员会请求撤销投诉人注册商标的，可以中止处理，但被投诉人应当提供相应的经济担保。

六、企业名称与商标权的冲突问题

（一）区别：商标权是区别商品或者服务不同出处的一种标志，由文字、图形或者其组合构成。注册商标在全国范围给予保护。企业名称是区别不同企业的文字。由行政区划、字号、行为特点和企业性质组成。企业名称权在所核定名称的工商登记部门的行政区域范围内给予保护。

（二）联系：企业名称中的字号以文字商标可以相同或者近似。相同或者近似的文字可以是同一家企业名称中的商标和字号，也可以由不同企业分别作为商标或者字号。

（三）两者主要冲突情况：将他人注册商标作为企业名称中的字号予以登记，或者将企业名称中的字号为商标申请注册，引起注册商标与企业名称的混淆。

（四）认定是否构成侵犯他人企业名称或者商标专用权，应当考虑：

1、企业名称登记注册或者商标核准注册的时间；

2、已登记的企业名称与注册商标的使用是否会发生商品或者服务来源的误认，包括商标注册人与企业名称拥有人之间存在密切关系的误认；

3、商标知名度或者企业名称的知名度；

4、注册商标或者登记企业名称是否存在抄袭、复制、模仿等主观恶意；

5、企业名称使用不当，突出字号；

6、使用注册商标不当（如以字号形式使用），造成商品产地混淆的；

7、其他有可能侵犯商标或者企业名称权的情形。

（五）冲突的解决：更改企业名称或者撤销注册商标。

法律规定：对登记不适宜的企业名称可以纠正；有损于国家、社会公共利益；可以对公众造成欺骗或者误解的——其他法律、行政法规规定禁止的。

《商标法》：以欺骗或者其他不正当手段取得注册的可以由商标局撤销，其他单位或者个人可以申请商标评审委员会撤销该注册商标。

七、著作权与商标权的冲突问题

（一）概念与联系：著作权是指文字、艺术和科学作品的创作人或其他依法享有著作权的公民、法人或非法人单位所享有的以对其作品的支配为客体的一种民事权利。包括著作人身权和著作产权。

著作权与商标权均为知识产权，享有著作权的作品是商标的主要表现形式之一。

（二）区别：主体不同；权利取得方式不同；表现形式不同；独占性不同；保护时间不同。

八、外设计专利与商标权的冲突问题

（一）概念与联系：外观设计专利和注册商标专用权均属于工业产权，部分外观设计作品可以注册商标。

（二）区别：概念不同；法律特性不同（新颖性）；获得权利的法律程序不同；保护时间不同。

（三）解决方式：注册商标侵犯他人外观设计专利权的，可以通过商标局或者商标评审委员会，依照商标注册不当法律程序予以撤销；外观设计专利权的了得侵犯他人商标权的，商标权人可以通过国家知识产权局专利局或者专利复审委员会，依照撤销专利或者宣布专利无效法律程序取消专利。

以外观设计专利对抗他人商标权的，若该商标权的初步审定公告日期先于专利日期，在该专利被撤销或者宣布无效之前，工商局可以依照商标法律及时对商标侵权案件进行处理。

九、驰名商标

（一）驰名商标的概念

驰名商标通常是指导在市场上享有较高声誉的商标。

驰名商标条件：（1）在市场上有较高声誉

（2）为相关公众所熟知

（3）是注册商标

（二）判断商标驰名度的主要因素：

1、使用该商标的商品在国内市场的销售量及销售区域：

2、使用该商标商品近3年来的经济指标（年产量、销售额、利润、市场上有率等）及在同行业的排名：

3、在国外的销售量和销售区域：

4、商标广告发布情况：

5、该商标最早使用及连续使用时间：

6、该商标在国内、国外的注册情况：

7、有关该商标驰名的其他证据。

（三）驰名商标由国家工商局认定。

认定遵循公开、公正原则、采取个案认定方法。

要求：1、由省工商局将驰名商标认定材料报送国家工商局。准备驰名商标材料可以委托代理人代理。

2、有法律诉求。

3、认定时间超过三年的，出现法律诉求需重新认定。

（四）驰名商标的保护范围

1、与一般商标相比较，对驰名商标的保护可扩大到非类似商品。体现在：

（1）对与驰名商标相同的商标在非类似商品上的注册申请，商标局予以驳回或撤销。

（2）对与驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上的擅自使用行为，工商局予以制止。

（3）自驰名商标被认定之日起，他人不得将与其相同或者近似的文字作为企业名称登记。

2、对驰名商标扩大保护范围的限制：

（1）商标的独创性，包括自身使用产生的独创性。

（2）商标的驰名度；

（3）使用该商标商品或者服务的；

（4）所使用的商品与被认定的驰名商标之间的关

十、商标案件的行政复议和行政诉讼

（一）商标案件的行政复议

1、行政复议是行政机关解决行政争议的法律制度。

当事人如果对工商局作出的行政处理决定（商标确权事宜除外）不服的，可以在受到决定通知之日起15日内，向上一级工商局申请复议。复议机关在接到复议申请的之日起60日内作出复议决定。

2、特征：

（1）对具体行政行为存在争议；

（2）公民、法人或其他组织为申请人，工商局为被申请人；

（3）复议机关为作出具体行政行为的上一级行政机关；

（4）复议内容为具体行政行为的合法性和适当性；

（5）复议机关作出的复议决定是结果；

（6）是一种法定的程度性活动。

3、复议案件受案范围：

（1）对处罚决定不服；包括罚款、责令限期改正、消除现存侵权商品上的商标、收缴和销毁商标标识、责令停止销售、收缴直接专门用于商标侵权的模具、印版等其他作案工具等；

（2）对行政强制措施不服：责令封存商标标识和侵权活动有关的物品等；

（3）对责令赔偿不服。

4、行政复议管辖

5、行政复议期间具体行政行为不停止执行，但有下列情形之一的，可停止执行：

（1）被申请人认为需要停止执行的；

（2）行政复议机关认为需要停止执行的；

（3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；

（4）法律规定停止执行的。

（二）商标案件的行政诉讼

1、受案范围同复议范围

2、被告条件：（1）实施了原告认为侵犯其合法权益的具体行政行为；

（2）实施的具体行政行为与被告侵害的合法权益存在因果关系；

3、注意的问题：

（1）复议机关改变原处理机关决定的，复议机关为被告

（2）诉讼期间不停止具体行政行为的执行，但以下情况除外：

A、被告认为需要停止执行的；

B、原告申请停止执行的，法院裁定停止的；

C、法律、法规规定停止执行的。

                                                           瞿凯俊

                                                             二00五年三月