我国国有企业并购重组的法律问题研究（下）

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（三）我国国有企业并购重组的主要形式

　　1、通过协议收购上市公司非流通股直接控股上市公司

　　我国上市公司流通股比例较小、国有股居控股地位、外资进入A股市场的限制尚未完全放开以及非流通股价格低于流通股价格等因素，决定了外资要成为上市公司的控股股东或大股东，协议受让低价格的国有股或法人股仍是其主要途径。这也正是为何《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》的颁布会成为中国开放外资并购标志的原因所在。中国第一例外资并购上市公司案---- 1995年日本五十铃和伊藤忠联合收购北旅汽车案即是以此方式进行的。协议并购方式主要应注意遵守我国国有资产转让的审批、评估程序以及产业政策的有关规定。

　　2、通过收购上市公司流通股直接控股上市公司

　　我国证券市场上存在一定数量的\"三无\"概念股。对于此类公司，外资通过QFII直接收购流通A股就可能实现对公司的并购。同时，由于我国允许上市公司向境外投资者发行B股和H股，因此在B股或H股占公司股权比例相对较大的情况下，外资也可以通过直接收购B股或H股来实现并购上市公司的目的。1999年皮尔金顿收购耀皮玻璃案即属此例。采用收购流通股方式主要应注意遵守我国信息披露、外汇管理以及要约收购的有关强制性规定。[5]

　　3、上市公司向外资定向增发B股以使其达到并购目的 

　　对于外资来讲，取得定向增发的B股不仅价格比二级市场流通股的价格低，且可在一定程度上规避二级市场收购严格繁琐的信息披露要求和协议收购方式要通过的严格的审批和评估程序。如果定向增发B股的比例较高，外资还可能成为公司的控股股东，因此这也是外资并购的方式之一。1995年福特并购江铃汽车和2002年上工股份向德国FAG公司增发就是典型案例。对于监管层而言，应强化定向增发B股方式中的信息披露义务，除了要求上市公司发布必要的增发公告外，还应要求上市公司对定向增发对象的有关信息进行及时充分的披露。 

　　4、通过换股的方式直接并购上市公司

　　换股是国外比较通行的大公司并购方式，其最大特点在于股权的价值以对方股权而不是现金的形式体现出来，因此可以避免大公司并购时巨大的资金压力。1999年清华同方吸收合并鲁颖电子开了我国换股并购的先河，但是外资换股并购在我国至今尚无先例。不过鉴于此种方 式的有效性，相信不久之后也可能成为外资并购的主要方式之一。《上市公司收购管理办法》原则上开放了换股并购方式，但是根据《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》的规定，外商只能以自由兑换货币支付转让价款，因此，目前收购国有股、法人股不能采用换股并购方式。换股的关键在于依据双方净资产值、资产质量以及主营业务的市场前景等因素来确定换股的比例。这往往涉及艰苦的谈判和复杂的计算过程，其结果对双方公司的投资者利益影响巨大。因此，对于换股，监管层应强化其全过程尤其是换股比例确定方法的信息披露义务，以保证投资者获取充分及时的投资信息。

　　5、上市公司向外资发行定向可转换债券以达到收购目的

　　此种方式是我国证券市场的创新。优点是既可以使国内企业及时获得紧缺的资金与管理资源，又可以避免股本迅速扩张带来的业绩稀释问题，有利于保护中小股东的利益。2002年青岛啤酒向美国AB公司发行1.82亿美元的定向可转换债，约定在7年内分3次按约定价格强制性转为可流通H股，从而开创了这一并购方式的先河。我国公司法对可转换债只作了原则性规定，证监会《可转换公司债券管理暂行办法》和《上市公司发行可转换公司债券实施办法》等规定仅适用\"中国境内的上市公司申请在境内发行以人民币认购的可转换公司债券\"，而缺乏向外资定向发行可转债的规定。在实践已经先行的情况下，应迅速展开立法和监管工作。鉴于向外资定向发行可转换债涉及外资并购范畴，故建议除了强化信息披露监管外，还可在发债审批程序上进行严格把关。

　　6、外资通过收购上市公司的核心资产实现并购目的

　　实践中，外方往往通过与上市公司组建由外方控股的合资公司来反向收购上市公司的核心业务和资产，从而间接实现并购目的。米其林公司通过与轮胎橡胶组建由其控股的合资公司，并反向收购轮胎橡胶的核心业务和资产，就是一个典型的案例。收购资产可以实现实质控制，避免收购股权所面临的审批程序，但无法获得珍贵的壳资源。且核心资产被收购后，上市公司的独立性也存在问题。我们认为，此种收购行为首先应遵守我国有关关联交易的法律规定，同时为了实现对外资并购的规制，应对上市公司出售核心资产课以严格的信息披露要求，发现涉及外资并购，应要求外资履行特定的审批手续。

　　7、利用债转股市场并购国有企业

　　债转股目前已经成为国企改革的一项重大突破性举措，具体做法是将商业银行原来对符合条件的国有企业的债权转化为资产管理公司对企业的债权，由资产管理公司作为投资主体，成为企业股东。但是，由于债转股本身并没有化 解业已存在的风险，而是将原来企业与银行承担的风险转移到资产管理公司身上，因此资产管理公司持有企业股份并非是一种长期投资行为，其负担的主要任务和目的在于尽快运用市场划分的方式促使其所持有的企业股份，通过出售、回购、证券化等形式收回资金，化解金融风险，同时起到减轻企业负担，优化企业投资组合的目的。通过收购公司债权而间接获得其股权，即“债转股”，从而获得对国有企业的控制权。[6]

　　8、通过拍卖方式竞买上市公司股权 现在很多上市公司的大股东由于到期债务不能清偿而被起诉，其所抵押的上市公司股权将通过人民法院的强制执行程序被拍卖。虽然目前还没有外资采取类似行动，但国内公司间的并购已有了相应的案例。2000年8月1日湖北幸福实业股份有限公司的股东湖北省国投持有的6000万幸福实业的法人股在深圳被公开拍卖，民营企业名流投资有限公司以4200万竞得，成为幸福实业第一大股东。

　　（四）国有企业并购重组的意义 国有企业是我国国民经济的重要支柱，是我国现代化建设的主力军。深化国有企业改革是党的十五大和十五届四中全会提出的一项十分重要的战略任务，既是关系到国民经济健康运行和长远发展的重大经济问题，也是关系到建设有中国特色社会主义的前途命运的政治问题。随着中国加入WTO和国企改革的不断深化，在“引进来，走出去”战略的引导下和振兴东北老工业基地的号召下，吸引外资、民资进行参股和投资并购国有企业，有着巨大的现实意义: 

　　1、盘活国有资产存量，重组优化企业结构。同20世纪八九十年代利用外资组建合资企业（建立一个新企业）相比，吸引外资、民资并购国有企业，重在盘活国有资产存量，并通过重组国企，进而实现产业结构的调整和优化升级。重组国企包括调整国企的产品结构、技术结构、资本结构和组织结构。在明晰产权关系后，外资、民资并购国企会主动注入优质资本、先进技术、设备、资金等，改善国企管理，优化资本结构和企业组织，以快速实现提高效率和资本增值的目的。

　　2、弥补国有企业资产重组的资金不足。一国经济发展的最初动力源于资本投入的增长，资本稀缺是阻碍一国经济增长和发展的关键因素。作为占国民经济主导地位的国有经济更需要不断地资本投入，从过去十几年国有企业的资本投入看，基本上投入的是债务资本，即依靠债务融资。因此，利用外资、民资参与国有企业，有利于资本市场的发展和资本配置的优化。

　　3、扭转国有企业低效和亏损局面、提升行业的国际竞争力。 中国入世后，国企面临严峻挑战。在一些国企依靠自身力量无法扭转亏损的情况下，通过把全部或部分股权出售给外资、民资，经过外部资金的注入和优质资本，进行改组改造，可以迅速实现扭亏为盈。同时外资、民资并购国企，也为国有资产和国有股退出提供了有效途径。可借此机会推动某些行业的重组与整合，改变国企难以从行业退出，从而导致的行业集中度低，过度竞争和单个企业规模较小等问题。这对于提高行业的整体素质，提高整个行业的国际竞争力很有意义。我国政府也颁布了一系列的政策法规鼓励外资参与我国国企的并购重组。改革开放20多年来，我国已经形成了一批有实力的强势民营企业，这些强势企业多利用证券市场进行兼并收购，实现借壳上市。从1994年开始，在近十年的并购市场磨砺中，我国并购投资者的操作实力也越来越强。用现金收购的年平均交易金额逐年增加，从1997年现金收购的0.64亿元开始，收购金额在经历1998年、1999年、2000年的不到1亿元的徘徊之后，在2001年上升到1.4亿元，在2002年突升到2.02亿元。随着一系列鼓励外资并购政策的出台及我国民营企业实力的不断壮大，中国国有企业必将迎来并购的新高潮。 

　　二、我国国有企业并购重组之立法状况及缺陷

　　（一）立法现状 

　　国有企业并购涉及的利益非常广泛，因此规制国有企业并购行为的法律规范来源众多。在我国，《中华人民共和国公司法》对公司并购与产权交易进行了规范；《中华人民共和国证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《上市公司收购管理办法》对上市公司收购作了规范；合同法、破产法、税法、劳动法、《股票发行与交易管理暂行条例》、《关于企业兼并的暂行办法》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》针对企业并购和买卖作了规定；《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《利用外资改组国有企业暂行规定》较系统地规定了外资并购国有企业应当注意的若干问题；《国有企业财产监督条例》中规定了国有企业产权转让的方式；《国有资产收益收缴管理办法》则对国有企业产权转让所得收入的管理作了规定；而对企业并购中国有资产的评估则由《国有资产评估管理办法》及其实施细则加以规定。 

　　（二）现行立法缺陷

　　从我国企业并购的运作来看，上述法律还远不能胜任现实的需要。这是因为我国现行企业并购法律体系还存在着较大的缺陷，主要表现在：

　　1、缺乏排斥地方利益约束的法律制度。一些政府地方保护主义思想严重，由于国有企业特别是一些大型国有企业都与所在地方有着十分密切的关系，导致有些地方政府不顾平等自由的市场竞争法则，对土地使用权进行任意行政转让，不通过竞标程序，长官意志严重，这样极易滋生腐败，产生国有资产转让上的暗箱操作和虚荣政绩，使国家和人民群众的利益受到侵害。急需建立相关法律制度规范地方保护主义，克服地方利益约束。

　　2、无交易规范。除证券市场外，我国提供给国有企业的其他并购市场的渠道不畅，交易规则级少，如中小国有企业拍卖的相关交易市场有待建立，相关交易规则有待完善。

　　3、效力层级低。从规范的效力层次上看，调整企业并购的法律规范效力层级较高的基本法律较少，而以法律效力层级较低的行政规章居多。 

　　4、内容不完整。从内容上看，一是规定得比较粗糙，使得实践中操作性不强。二是有些规定较为滞后，难以适应现实的需要。如股权置换、买壳上市等企业并购方式已为实践突破，而公司法、证券法等都未有相应规定。三是有些内容缺漏。如公司法中欠缺对中小股东特别保护措施之规定。

　　5、体系不完善。从体系上看，调整企业并购的法律体系总体上不够完善，各法律规范之间的衔接也不够好。如为各发达国家普遍规定的规制企业并购的反垄断法，我国至今仍未有规定。而现行的公司法和证券法在某些方面的衔接还有待完善。总之，与西方国家并购法律相比，我国调整企业并购的法律系还不够完善，难以满足现实的需要。因而，完善我国的企业并购法律体系是必要的也是迫切的。

　　三、我国国有企业并购重组中存在的问题

　　（一）国有企业产权不清晰 在企业并购中，产权问题是一个复杂而敏感的问题。 在西方经济学家看来，完整的产权应包括排他的使用权、收益的独享权、自由的转让权三部分，缺少任何一方面的权利都会造成产权的残缺。在我国，对什么是产权一直存在着不同的看法。有人认为产权包括自物权（经营权与所有权）、他物权与债权三方面的含义。也有的人将产权仅限于财产所有权的范围之内。不过最为普遍接受的说法是认为企业的产权不仅仅限于财产的所有权，还应包括与所有权相联系的经营权。 由于历史的原因，我国大多数企业被定性为全民所有制企业。改革开放以后，原有的全民所有制企业与集体所有制（其实许多都是准国有企业）通过若干投资行为又设立了一些混合企业，而有些私营企业为了某种目的也挂靠国有或集体所有制企业。这段历史导致现在在很多情况下产权界定不清楚。经营这与所有者之间产生了许多矛盾：并购决定权的归属、并购费用的支配等都是并购中经常遇到的问题。[7] 

　　国有企业产权不清晰制约了跨国公司的收购行动。根据跨国直接投资的国际生产折衷理论，一国企业从事国际直接投资，主要是由三个基本要素决定的，即所有权—内部化—区位优势。在企业产权不清晰的条件下，跨国公司对国内企业的收购存在两个巨大的制度性障碍，一是收购目标公司的资产所有权不清晰，收购标的本身蕴藏着巨大的内部风险；二是由于产权不清晰，收购后的企业组织将难以通过所有权来实现对资源的内部化配置，跨国并购的也难形成跨国直接投资的所有权内部优势。由于不能有效地行使控制权，跨国公司往往在生产经营、营销手段、售后服务等方面所掌握的know--how也就不能很好地嫁接到国内企业中，并购的垄断优势难以发挥。

　　（二）政府不当行为、暗箱操作及政策过于优惠 政府干预是当前国有企业改革的一个难点。

　　长期以来，一种根深蒂固的观念是，国有即政府所有，因而政府决定并支配着国有企业的一切行为，包括国有企业的改革和重组。这就导致了在国有企业改革中计划经济做法的极为流行。把国企作为政府的企业，使国企承担了许多不应有的政府职责和社会职能，包袱沉重，难以轻装进入市场。还由于某些政府部门不愿放弃因掌管企业经营管理权而拥有的经济利益也使企业难以自由进入市场。目前，国内企业间的并购已越来越成为国企改革重组的一种主要方式，然而，由于政府的干预，我国现阶段的企业并购多带有浓厚的行政色彩，“拉郎配”、“扶贫”式并购极为普遍。由于缺乏市场取向，此类并购的结果多不尽人意。地方保护主义严重，土 地使用权的任意行政转让及暗箱操作等行为任其发展将引发一系列腐败或违法行为。由于地方政府的干预，跨地区并购困难重重，形不成全国一盘棋，从而企业并购在扩大规模、提高效益、有效配置资源及产业结构调整方面的作用无法充分得以体现。 有些地方政府还将出售国有企业的产权，将实际控制的国有资产存量变现，作为地方政府和企业在现阶段筹措资金、摆脱财政困境、搞活企业和发展地方经济的便宜选择。具体表现为一些政府在引进外资过程中急于求成，一味降低条件，不计成本，过于强调“不求所有，但求所在”，增强优惠力度，如降低中方持股比例，技术上没有更高要求，对人员、债务的承诺比较多，中央政府的外资管理政策和体制缺乏纪律和法规约束，存在很多漏洞，地方政府也往往随意执行，包括将大的投资项目分解成小项目，以符合较低级别的审批权限和批准投资。国外有学者研究指出，中国的投资体制事实上比日本和韩国等更开放，因为地方政府和合作伙伴对中央政府阴奉阳违，或合作伙伴有腐败行为，同时，外资企业在中国经常得到超国民待遇，比国内企业享有更多的独立性。由此有可能引发一系列不良后果，造成中方权益受损，甚至导致国有资产流失。

　　（三）民营资本并购国企中存在的问题

　　1、民营企业并购国企中的债权债务风险。 

　　（1）债权纠纷。民营企业参与国有资产重组过程中，无论是整体并购，还是股权转让，通常都是由被出售或改制后的企业概括承受原企业的债权、债务，原国有企业的讨债重担无疑通过改制重组活动转移给了改制后的企业。在中国当前普遍存在的社会信用缺失和“讨债难”的氛围之下，追债的成本较高、周期较长、不确定因素较多。因此，民营企业家若要维护并购或改制企业的合法权益，必然会动用诉讼或仲裁的手段来实现企业的债权。这也说明民营企业在选择并购重组对象的过程中，对于资产构成中到期债权（应收账款）比例较高的国有企业应慎重考虑，对于不良债权过多的企业更应警惕。 

　　（2）债务纠纷。

　　A.继受债务的纠纷。如前述，民营企业在并购重组国有企业过程中往往都是由被出售或改制后的企业概括承受原企业的债权、债务，在改制重组完成后，原企业的债权人向改制后的企业追讨债务当属正常。在企业并购重组过程中，有时候收购者或兼并方同被出售企业或被兼并方达成协议，一旦被出售或被兼并的企业作为债务人加以起诉，从而使参与并购重组的民营企业家间接卷入了诉讼。

　　B. 隐瞒、遗漏债务纠纷。在民营企业并购重组国有企业的过程中，有时因为各种原因而发生企业的原出资人或经营者在清查企业债权债务的过程中故意隐瞒、遗漏或因为疏忽而遗漏债务的情况，这就导致企业的评估价值高于净资产价值。在企业的并购重组完成后，债权人起诉被出售或被改制企业要求清偿重组、改制前的债务，这样也使民营企业家陷入无休止的债权、债务纠纷之中。一方面民营企业家或改制后的企业可能被人民法院判决承担清偿责任，另一方面在清偿债务后，民营企业家或改制后的企业还要依法对企业原出资人进行追偿。

　　C.隐形债务纠纷。这里所言的隐形债务主要是指改制企业对外担保而形成的或有债务。传统的全民所有制企业在经营的过程中常常会积累大量的隐形债务，这些隐形债务如同一颗颗随时可能引爆的炸弹使企业遭受重创。究其原因，一方面传统的全民所有制企业是政府机关的附属物，企业经营者常常会接到来自政府方面有关为同属国企的“兄弟企业”提供担保的行政指令；另一方面企业实行厂长经理负责制，企业内部对企业经营者的担保权限缺乏必要的监督和制约，在所有者缺位的情况下，对国有企业管理者的担保权限也缺乏有效的外部监管和控制，这就导致国有企业的对外担保权限经常处于失控状态。在民营企业并购、重组国有企业过程中，对国有企业进行资产清查和评估虽是必经程序，但改制企业的对外担保之债尤其是保证债务因其或有性而经常被人们忽视或被原出资人、经营者有意加以隐瞒，企业的并购、重组刚完成，债主就纷纷找上门来要求改制重组后的企业承担担保责任，使大量的隐形债务纷纷“浮出水面”。另外，国有企业在改制过程中没有向职工足额支付身份置换的经济补偿金也会使改制后的企业实际承担由原国有企业转嫁的对企业职工的此部分隐形债务，因为改制后的企业一旦解聘职工，则可能被要求自该职工进入原国有企业时起连续计算工龄并按照标准支付经济补偿金。 

　　比如作为西北地区民营企业佼佼者的甘肃盛达实业集团股份有限公司并购兰州金城宾馆的过程中，因为金城宾馆的国有资产持有人隐瞒了金城宾馆的对外保证债务，在资产评估和确定产权交易价格时对这部分隐形债务也未作扣除。在并购行为完成后不久，金城宾馆就被作为共同被告被债权人中国银行省分行起诉，兰州市中级人民法院一审判决金城宾馆（在并购完成后实际已经注销原法人资格并在更名后重新登记）承担连带清偿责任。后经过甘肃省高级人民法院二审，二审 判决由金城宾馆的原国有出资人省旅游局承担保证责任，至此才使盛达集团走出债务纠纷泥潭并避免了代人受过的不利局面

　　2、民营企业参与国企改革缺乏法律保护。目前，国家为了防止国有资产流失，对国有资产的评估，使用，处分，收益，占有等各个方面出台了详尽的法律保护法规，形成了国有资产权益保护的法律体系。然而对民企权益保护的法律体系则不够健全，民企参与国企改革处于弱势地位。改革过程中的企业权益保护，依靠民企自身的争取，这在一定程度上影响了民营企业参与的积极性。

　　3、缺乏宽松政策，政策落实不到位，待遇不平等。国有企业并购国有企业在银行的贷款本金可分为5年分期偿还，而民营企业并购国企则不能享受这个优惠政策。有的政府部门为卸包袱，在民企并购时给予很多承诺，当并购实现后承诺却不能履行，把民企置于进退两难的地步。 各地政府虽出台了一些鼓励和支持民企参与国企改革的政策，但在执行过程中，民营企业在市场准入，办证审批，贷款等方面仍受诸多限制，存在办证难，立项难，交费多等问题，影响了民企的积极性。 现在有一句口号叫“国退民进”，国退民就一定能进？有些行业像金融产业、资源产业、零售业等的进入，虽然喊的是平等对待，但进入的条件规定的十分苛刻，如要有多少资本金、多少年经验等。而中国民营企业只有20年历史，如何“平等”与洋人竞争呢？所以我们看到在国退民进的口号下，许多地方和许多行业出现了国退洋进，并没有民进，这是有很大问题的。如何培养中国的企业基础，不仅仅是商业竞争问题，还有中国的本土企业体系问题都值得我们思考。 

　　4、贷款难。目前，在国际市场上，对企业的并购绝大部分都是通过金融市场完成的，没有金融市场这个平台的支持就不会有大规模并购的出现。在外资进入中国实施并购战略的时候，都有银行作为后盾。就对民营企业的金融支持来说，国内的情况不是很理想。很多民营企业并不是没有雄心和实力，而是没有金融支持，所以，他们并购重组大型国有企业时显得心有余而力不足。这对中国民族经济的发展壮大是不可想象的。 参与国有企业改革的民营企业，大部分是靠自筹资金运作，在支付了各种费用之后，投入生产的后续资金出现短缺，此时向银行贷款却相当困难。 

　　（四）外资并购国有企业中存在的问题 

　　1、国有资产流失问题。引进外资并购国有产权的根本目的是确保国有资产保值增值，但是从现实情况看设法以各种形式瓜分国有资产是当前我国国企改革中存在的一个严重问题，利用公司改制中法律存在的漏洞贱卖国有资产在我国非常普遍。一些地方政府打着引进外资的幌子贱卖瓜分国有资产，为自己捞政绩，捞实惠。 外资并购第一案即北旅并购案中，就是因为国有资产流失问题严重，才导致管理层一度下令停止上市公司国有股、法人股向外资转让。从现有案例看，国有资产流失的主要原因有以下几点：

　　（1）从吸引外资并购国内企业的产权交易动机看，虽有盘活存量资产之考虑，但也不乏获得资金救企业之急；或者甩掉包袱卸责任；或者吃太平饭避风险为目的的交易。以这种动机从事产权交易，国有资产的流失也许从一开始就不可避免。

　　（2）从交易方式看，缺乏企业整体资产概念，将企业整体资产价值等同于单项资产价值的简单加总，把企业出售当作单项资产出售，只看分项的物质资产，不看其综合能力，尤其忽视广阔的国内市场等无形资产及拥有的优秀技术人员、管理人员和熟练技工等人力资本对企业盈利能力的价值。并购实践中，中方出让的资产为正处于成熟期或收益期的整体资产，一旦拆零出售意味着中方无代价地放弃了这类整体资产的未来收益流量，有形资产的低估和无形资产的漏估，都是国有资产的一种流失。

　　（3）从交易条件看，外商为实现其出资额最小化而实际控制总资产额最大化的目标，通常在交易谈判中施展一套精心设计的策略。而中方当事人面对谈判对手却缺乏章法，也缺乏应有的产权约束和法律规范，难免受制于人，在交易价格和条件上步步退让，使国有资产权益蒙受损失。究其原因，关键是在中方当事人看来，确保产权出让交易的完成似乎比争得有利的交易条件更重要。

　　（4）从交易地位看。目前我国缺乏存量资产重组和涉外产权交易的战略规划及其有序的实施步骤。同外商的产权交易基本是由各地方政府或各企业分别同外商个别接触和谈判。各地方或企业各自为政，形成了地方与地方、企业与企业间的自相竞争，导致我国产权交易市场从某种意义上说是一个供大于求的买方市场，国内企业在议价地位上往往处于劣势。再加上信息的不对称性，使得交易过程中的定价规则常常是不公平的，甚至是掠夺性的，因而国有资产的流失也就在所难免。

　　2、中方品牌的问题的保留问题。在几十年的生产经营中，我国一些国有产品品牌、技术工艺、企业名称等，不仅在国内市场占有重要地位，而且在国际市场上也有很强的竞争力。一些外商看清了中国市场的巨大潜力，认为要打开这个市场，与其靠自己的力量逐步渗透，不如借中国企业已有的实力和市场迅速占领制高点。为此，他们运用国内企业市场意识和品牌意识不强的弱点，低价收购国内企业的股权、品牌或专有技术，吞噬排挤我们苦心经营多年的民族品牌。从实践看，外商并购中国品牌后，除立即停止使用中方商标外，其常见做法还有这样几种：一是通过减少对中方品牌的投资来逐渐降低其品牌价值，或压缩中方品牌的产品生产量，沦中方企业为它的加工基地。如曾经占据卫生巾行业半壁江山的“舒而美”，自从1994年被全球最大的纸巾生产商金伯利收购后，销量一路下滑，到2001年销量跌到历史最低谷，几乎淡出了人们的视线。二是控制销售环节和市场推广。没有健全的销售网络，消费者就买不到产品，没有有利的市场推广，消费者就会淡忘品牌。外商已成功地运用该做法消灭了一些中国名牌；三是并购买断中方品牌，投资初期与这些中方品牌结合起来推出自己的国际品牌形象，最终已自己的品牌取代国产品牌地位。这在日用品领域最为突出。例如美国宝洁买断“熊猫”、德国利洁时买断“活力28”、高露洁买断“三笑”都是这样的例子。[8] 品牌的逐渐流失实际上是一种无形的资产流失，对此产生的直接后果是阻碍了国内企业健康成长的道路。对于国家的长远发展，对于中国在国际社会中的竞争来说无疑也是一种损失。

　　3、垄断问题。外资并购的效应分析表明，其最大的负面效应在于它可能导致垄断，从而压制东道国的幼稚工业，控制东道国市场，破坏东道国的原有竞争秩序。实践中由于各方面因素，我国一些重要的国有企业被外商轻易并购，甚至出现了全行业、全地区的国有企业被外商并购的情况。如泉州市41家国有企业被外商成片收购，我国医药行业最大的13家外商投资企业中，大多已被外商控股。现在外商已控制了中国洗衣粉市场的一半、医药行业骨干企业的45.3%以及轮胎行业重点生产厂家的一半以上，在汽车、啤酒、饮料行业也有愈来愈被外商控制的趋势。牙膏、牙刷、洗发水等，外资产品的价格是国内产品的数倍，自行车、彩电、彩色显象管、程控交换机等，因为还存在许多国内企业，外商还无法垄断市场，但一旦其通过并购形成垄断地位后，就会提高其产品的销售价格。入世后，伴随着外商大量进入我国企业并购市场，垄断问题将更加突现。

　　4、具体操作中的一些问题。随着外商战略性并购的同时也出现了一些投机性并购活动。投机性并购活动包括金融资本投机和变相物业投机性投资。金融资本投机性投资，即通常所说的“炒产权”、“炒企业”，在并购国有企业后，经包装转让或海外上市，获得高额投机性收益。变相物业投机性投资是并购地段较好的国有企业后实施搬迁，在原厂址搞房地产开发，获得高额利润。我国企业对于投机性并购投资缺乏识别能力，为一些投机性投资提供了机会。又如外方合作过程中附加一些不合理的条件，有的汽车公司，被高价零部件严重制约住，有些最后因不堪亏损而被迫实行重组；有些外商高报进口设备价格和出售旧设备，使国有企业蒙受损失。还有一些外商独揽合资企业的经销大权，利用中方出入境不方便，不熟悉国际市场、无法了解和控制产销渠道等弱点，通过高价进口原辅材料、低价出口产品等手段转移利润，侵犯中方的利益。

　　（五）被并购企业的职工安置问题 

　　就业问题是企业并购中一个主要的问题。目标公司的管理人员与职工通常把公司的并购看成是一种威胁，并购对他们来说充满了不确定性和不安全感。因为企业并购后，随之而来的就是减员增效，这将造成大量的富余人员失业。按照有关方面的统计，目前我国国有企业的富余人员占职工总数的20-30%。而我国社会保障制度没有建立，再加上长期以来形成的身份观念（国有企业之间的相互并购为职工所接受，但如果被非公有制企业并购，职工往往在心理上无法接受），职工安置是我国企业并购特别是并购国有企业中一个比较复杂的问题。并购方一般强调职工应当进入市场，有市场重新配置，但政府要求有并购方或并购后的企业承担。如根据《企业兼并暂行办法》规定，被兼并企业的职工，包括固定工、合同工和离退休职工，原则上由兼并方企业承担，被兼并方企业的所有制身份可以暂时不变。我国现行的法律政策虽然对并购的职工安置问题做了要求，但是，并没有提出比较好的解决方法，因此，职工安置问题仍然是困扰民资、外资并购国有企业的一个障碍。 

　　注释：

　　[1] 王一.企业并购.上海：上海财经大学出版社，2000，64 

　　[2] 杨剑波.国际并购的新趋势.投资与合作，2001，1，35～36 

　　[3] 张远忠.外资并购国有企业中的法律问题分析.北京：法律出版社，2004，94～95 

　　[4] 刘澄清.公司并购法律实务.北京：法律出版社，1999，39 

　　[5] 徐建华等.外企改制，外资并购和上市指引.上海：上海远东出版社，2002，33 

　　[6] 叶柄坤.外资收购“债转股”的若干法律问题思考.河北法学，2001，594～96 

　　[7] 王海英，张倩.论企业跨国并购的国内法调整.经济法制，2001，12，65 

　　[8] 刘琛君.跨国并购对我国经济的负面影响及对策分析.国际贸易问题，2003，9，37