从一起破产案件看破产法的修改与完善二

（3）目前，破产案件管辖权中存在的问题。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第一条原则规定的是由债务人住所地人民法院管辖。债务人无住所地（办事机构）的，由其注册地人民法院管辖。第二条规定的是根据破产企业工商行政管理机关核准登记的行政区域来确定管辖权。即

第一:基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；

第二:中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本市）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件，含纳入国家计划调整的企业破产案件；第三条规定的是上级人民法院审理下级人民法院管辖的企业破产案件，或者将本院管辖的企业破产案件移交下级人民法院审理，以及下级人民法院需要将自己管辖的企业破产案件交由上级人民法院审理的，依照民事诉讼法第39条的规定办理；省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需要对个别企业破产案件的地域管辖作调整的，须经共同上级人民法院批准。

笔者认为，以工商核准登记企业确定管辖权有其弊端。

弊端一是，破产清算组一般都由同级人民政府职能部门的人员组成，这些人员大都管理企业多年，有的是企业的直接上级主管部门的领导，在参与清算中，带有明显的倾向性，考虑企业或职工的利益过多，忽略了对相对权利人的权益保护，有的甚至严重侵害其他相对权利人的权益。

弊端二是，同级法院在监督指导清算组的工作时，有形无形的都要受到清算组成员或组长、副组长观点的影响，出现指导监督不利或者是侵害相对权利人权益现象的发生；

弊端三是，来自同级人民政府或同级人民政府领导人的干预，导致侵害其他权利人的利益。在这种管辖制度中，应设有监督机制，由上级人民法院对审理破产案件的法院进行监督，以形成对审理法院在审理破产案件时的监督制约机制，避免出现损害相对权利人权益现象的发生，确保审理破产案件的公正、公平性。

另外，根据最高人民法院审判委员会2004年6月17日第1317次会议上通过的《关于破产清算组在履行职责过程中违约或侵权民事纠纷案件诉讼管辖的批复》“企业被宣告破产后，清算组因履行清算职责对他人违约或者侵权引起的民事诉讼，发生在破产程序终结之前的，由受理破产案件的人民法院管辖，在破产程序中一并处理。”这一规定不利于破产案件中对侵权的审理。其理由是，第一，审理破产案件的法院和清算组是相互沟通和协商确定方案的一体，在实践中也就是说，清算组的决定从一个侧面已代表了审理法院的意志，如清算组不代表审理法院的意志，清算工作将得不到法院的支持，清算组也无法落实清算方案；第二，在破产案件中，如发生侵权行为，由审理破产案件的法院审理侵权纠纷，实际上是让审理法院自己审理自已造成的侵权事实，纠正自己的错误决定，这在情理上也是不可能的，在审判程序上权利人的权益仍不可能得到审判上的保护。

（4）对取回权人、别除权、抵销权人、共同共有权利人来说，在破产案件中如何实现自已的权利，这是一个重要的法律问题。现有的法律、法规中对此规定不明确，应是立法的一大缺陷，应予完善。目前，我国《企业破产法》第16条4款规定：“债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后七日提请人民法院裁定。”第37条规定：“清算组提出分配方案，经债权人会议讨论通过，报请人民法院裁定后执行。” 最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中第25条2、3款规定：“人民法院作出破产宣告裁定前，债权人会议与债务人达成和解协议并经人民法院裁定认可的，由人民法院发布公告，中止破产程序。人民法院作出破产宣告裁定后，债权人会议与债务人达成和解协议并经人民法院裁定认可，由人民法院裁定中止执行破产宣告裁定，并公告中止破产程序。”第38条规定：“破产宣告后，债权人或者债务人对破产宣告有异议的，可以在人民法院宣告企业破产之日起10日内，向上一级人民法院申诉。上一级人民法院应当组成合议庭进行审理，并在30日内作出裁定。” 上述规定都是解决破产宣告或和解的程序问题，而该司法解释第43条规定的“债权人认为债权人会议决议违反法律规定或者侵害其合法权益的，可以在债权人会议作出决议后7日内向人民法院提出，由人民法院依法裁定。”我国《企业破产法》第37条规定的“清算组提出破产财产分配方案，经债权人会议讨论通过，报请人民法院裁定后执行。”这两条规定都是赋予债权人在清算过程中认为清算组对实体问题处理不公或认为清算组侵害了债权人的合法权益时解决问题的渠道和程序。而在企业破产法和相关司法解释的规定中，都没有对取回权人、抵销权人、别除权人、共同共有人认为清算组在财产清算中侵害了自已的利益后，应当如何行使和保护自已的权利？通过什么程序来解决清算中存在的问题？是通过诉讼解决还是向上一级人民法院申请复议解决应在立法中得以明确。目前形成的局面是，一旦清算组在破产清算和财产分配中，侵害了相对权利人的权益时，给权利人只留下了一条路，即以债权人身份申报债权后，再以债权人的身份向清算组提出自已的权利主张，否则，将没有渠道和途径实现自已的愿望和权利主张。特别是当清算组侵害了自已权利的行为发生后，权利人向主审法院提出主张权利的书面申请后，主审法院对主张权益的申请不予答复或不予理睬时，权利人的权益将无处状诉，形成告状无门和无法实现自已权益的尴尬局面。根据现有规定，假如取回权人、抵销权人、别除权人、共同共有人没有申报债权就无法参加债权人会议，不能参加债权人会议将无法行使或通过法律规定的途径来解决清算组或审理法院在财产清算中存在的违法问题。这样，对权利人来说，一切权利都等于“放弃”。因为，只有这一条规定：“债权人认为债权人会议决议违反法律规定或者侵害其合法权益的，可以在债权人会议作出决议后7日内向人民法院提出，由人民法院依法裁定。”这一司法解释，从字面理解，仅对债权人适用。对要实现其他权利的人来说，我国现有《企业破产法》和最高人民法院的司法解释中，对此无明确的规定，这对相对权利人来说显然是不公平的。