关于事实劳动关系的确认

对于用人单位与劳动者未签定劳动合同，劳动者主张事实劳动关系的存在，如果有下列证据的存在，一般可以认定为双方存在劳动关系。

一．用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
二、在认定用人单位与劳动者之间是否属于劳动关系时，应综合考虑下列因素

（一）用人单位和劳动者是否符合劳动法规定的主体资格

根据《劳动合同法》第2条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”

由以上的规定可以看出，劳动关系的成立首先是主体符合法律的规定，主体不合格，则不受法律的保护。比如，外国企业常驻代表机构聘用员工则应委托外事服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。对私自招聘中国雇员的外国企业常驻代表机构，由市工商行政管理局责令限期改正，并处以1万元以上5万元以下罚款。

对于劳动者而言，也必须是具备劳动法规定的条件，如招用已退休人员从事工作的，则用人单位与劳动者之间就属于劳务关系而不属于劳动关系。

（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动

对于事实劳动关系，劳动者是受用人单位规章制度的约束，从事用人单位安排的工作，劳动者也因为劳动关系的存在而获得一定的报酬。对于实践中的承包及承揽关系，虽然承包人或承揽人也能够获得一定的把报酬，但因为承包人或承揽人与被承包或承揽单位不具有管理与被管理，支配与被支配的关系，所以不是劳动关系。

（三）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。

用人单位作为一个组织，从某种角度来讲是人的组织，人与人的合作才能成就一个组织，人与人的合作才能完善一个组织。作为劳动者是一个组织不可缺少的组成部分，劳动者提供的劳动是用人单位存在的基础，也是用人单位工作的组成部分。如果劳动者提供的劳动不是用人单位运营的组成部分，一般不能认定双方存在劳动关系。

                            2011年1月7日