证人出庭质证

证人出庭质证

质证有广义和狭义之分。此处的质证侠义的，仅指诉讼当事人就质证所出示的证据进行对质、核实的等活动①。而本文仅仅限于公诉案件的证人出庭接受质证。

笔者是1997年以后参加法律工作的，对1997年以前的证人出庭质证不甚了解。笔者自2001年作为专职执业律师以来办理的刑事案件，鲜有证人出庭，更谈不上质证。1997年《刑法》修正后，证人不出庭、无法接受质政的问题一直被律师、专家、学者呼吁，却一直被忽视。证人不出庭接受质证是冤、假、错案的源头。中国刑事案件证人出庭质证低于民事案件呵行政案件，刑事案件的证人不在法庭作证，只向警察、检察官作证。作证和出庭作证是质证的前提，见不到证人何来的质证。证人不到庭质证，不质证的证人证言作了定案的依据。我国证人出庭质证就是这个现状。好在新近的两个《规定》（《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）使我们对证人出庭质证又充满了信心。

一、证人不出庭接受质证的原因：

（一）法律规范存在冲突和缺陷

《刑诉法》第47条规定证人证言必须在法庭上经过质证，才能作为定案的根据。《刑诉法》第157条规定：“……对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”。该条允许证人可以不出庭作证，这和47条规定相互冲突。《刑诉法》第48条规定凡是知道

① 何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第390页。

案件情况的人，都有作证的义务。这里作证是不是必须出庭质证未明确。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条有符合未成年人、庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便、其证言对案件的审判不起直接决定作用、其他原因四种情形的，经人民法院准许，证人可以不出庭作证。特别是“其他原因”的规定，几乎所有的证人都不出庭作证、质证。书面证言控方一般也是只是宣读节录，在法庭上通行无阻，无须质证。

（二）目前司法机关办案水平不高，恐惧证人出庭质证

目前的刑事案件依旧坚持“罪从供定”，口供有意无意的作为定案的主要依据。首先公安机关工作效率低下，作风简单粗暴，一味追求办案效率的情况下难免使用非法手段去撬开嫌疑人（被告人）的嘴。律师接受聘请会见时，嫌疑人（被告人）说的最多的就是他们打我，没有让我看询问笔录就让我签字确认，我是冤枉的。这样的办案，恐惧证人出庭质证不难理解。法院在确定证人是否出庭作证的问题上具有相当大的随意性①。造成书面证人证言泛滥。

（三）证人拒绝出庭质证无应对措施

《刑诉法》第48条“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”诚然，知道案件情况和义务作证不矛盾，但是证人不作证怎么应对？不出庭作证更是没有相应的措施。显然，法条太笼统。

（四）证人保护制度未建立

刑事诉讼证人作证没有补偿制度。证人的误工费、差旅费没有相应的补偿。没有健全的证人及其家属的保护制度，使证人心有余悸。举例医院生孩子，照儿

① 陈瑞华：《刑事诉讼法的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第3357页。

童照的、推销少儿保险的要追你2、3年，信息谁泄露的？琐事都不能保密，出庭质证无异于挑战被告人及其旁听的亲属，难免不遭受打击报复。显示生活照打击报复证人的真实案例比比皆是。加之现在的社会缺乏诚信，政府保护不力，出来作证无异于惹火上身。大部分案件证人碍于司法机关的压力，勉强出个书面证言问题不大，要想他出庭是万万不能的。

（五）司法机关的原因

司法机关历来以老大自居，容不得挑战他的权威，质证后如果有疏漏必然要补证等，无意中拖延了结案时间。有点证人出庭质证后可能会改变预计的庭审结果，使司法机关前期的工作归于无效，前期的工作不扎实，恐惧质证。司法机关出于自身的考虑，不愿意证人出庭。于是消极对待，为证人出庭设置层层障碍。

（六）社会原因

中国固有的传统不为戎首，不为祸始，耻诉厌讼。证人出于贵和、多一事不如少一事的考虑，不作证、不出庭质证就在情理之中。证人法制观念不强。证人很难出来作证，出来作证就意味着要得罪某一方当事人。

二、完善证人不出庭质证制度的设想：

（一）司法机关认真执法

提高司法机关执法水平，改变法官“重实体、轻程序”甚至“程序虚无主义”的观念。客服官僚武断，切实依据现行法律确定的未经质政不得认证的原则办案。司法机关要身体力行，尤其在法院的审判阶段，根据未经质政不得认证的原则，抑制法官权利滥用和裁量权任意行驶。增强判决说服力和正当性，提高司法公信力。① 杜绝不质证，质证不充分，走过场。树立良好

① 张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第66页。

的审判作风，切实保障律师辩护权，被告人自行辩护权。

（二）明确证人不出庭质证的责任

保证证人出庭《刑诉法》无明确规定。谁来保证证人出庭是亟待解决的问题。笔者认为证人出庭应该由控辩审三方共同负责，审判的法院主导。一般而言，对被告人有利的证人辩护律师会通过法院，由法院通知到庭作证。检察机关应保证控方证人出庭。那么，法院作为庭审的主持人，有义务保证控辩双方证人及时到庭质证。对此《刑事诉讼法》第37条规定辩护律师征得有关证人或者有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请检察院、法院收集、调取证据，或者申请法院通知证人出庭作证。那么，当辩护律师向法院申请通知证人出庭作证时，法院不得拒绝。

（三）细化、补充拒证的惩处法律条文

对拒不出庭质证的证人缺乏相应的制裁性措施。

《刑诉法》第47条“……。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理”。此条应补充有义务作证而拒绝作证的惩处。

《刑诉法》第156条“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人”。此条补充有义务作证而拒绝作证的法律责任。

《刑诉法》第49条规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”此规定过于原则，实践中没有细则操作，没有具体保护措施，力度不够。应该细化，以便于操作。

（四）健全预防性保护措

建立证人保护制度。给予刑事诉讼案件证人高于民事、行政案件证人经济补偿。不仅要保护证人，还要保护证人的近亲属，使证人作证无后顾之忧，庭审设立保护屏风，不让被告人及其旁听的亲属，旁听人员看到出庭的证人。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》已经有了良好的开端。《规定》第16条：“证人出庭作证，必要时，人民法院可以采取限制公开证人信息、限制询问、遮掩容貌、改变声音等保护性措施”。此外要高度重视经济补偿，不至于使证人出庭作证而受经济损失。证人的误工费等费用的支付应明确。