何力律师评案：打工还违法吗

王某，北京某大学毕业后即前往英国，后毕业于伦敦经济学院MBA，回国后在位于北京海淀区的某网络公司担任首席执行官，月薪为税前七万元，一直未签订劳动合同。工作五个月后，与公司股东之间发生冲突，愤而辞职。辞职后公司拒绝发放最后一个月工资。王某于是向海淀区劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求公司支付未签订劳动合同的双倍工资以及拖欠的一个月工资。

仲裁过程中，公司提出王某系英国籍人士，在中国就业未办理就业许可，故其属于违法就业，其主张不应该得到支持。王某则以其中国护照为证据，声称自己为中国人。后仲裁裁决支持了王某的全部请求，裁决公司应赔付三十余万元。

公司委托律师继续向法院起诉，同时申请法院调取王某的出入境记录。法院批准该申请，前往公安部调取了王某的出入境记录，这些记录表明，王某是以英国公民的身份出入境的。原来王某在英国期间，加入了英国国籍。但他并未向国内有关部门申请注销中国国籍，因此一直还保留有中国护照。

但根据中国的《国籍法》，中华人民共和国不承认双重国籍，加入外国国籍的，视为自动放弃中国国籍。因此，法庭最后判决王某系英国公民，其在北京某网络公司就业属于非法就业，因此不享受劳动法上的权利义务，未签劳动合同的双倍工资不予支持。但对公司拖欠王某的工资，海淀区法院予以了支持。至于王某违法就业以及公司违法招用王某是否应受到行政处罚，法院认为不属于法院职权范围，不予置评。

何力律师（北京市盈科律师事务所劳动人事部主任律师）分析：按现有法律，外国人（含港澳台人员）在中国大陆就业，需经许可，否则即属于违法就业。类似的情况还有国外企业或其在中国的办事处、代表处在中国直接招用员工。

这种违法就业会导致什么法律后果呢？

其一、双方的关系根本违法，也不构成劳动关系。劳动者不得依据劳动法律法规主张未签劳动合同的双倍工资、加班工资、经济补偿金等等。

其二、行政处罚责任。例如《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条规定：“对未经中华人民共和国劳动人事部批准私自谋职的外国人，在终止其任职或就业的同时，可以处二百元以上、一千元以下的罚款；情节严重的，并处限期出境。”

其三、虽然这种情况下的打工是违法的，但也并不意味着打工一方完全不能主张权利。如果存在拖欠工资报酬、拖欠允诺的费用的情况，还是可以向对方主张的。否则的话，一个双方违法的行为，让打工者一方受到了损失，让雇佣一方因为自己的违法行为获了利，显然不合情理，也不符合“任何人不得从自己的违法行为中获利”这一基本法理。《劳动合同法》第二十八条也对此作出了明确规定：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

此时应注意，如果走法律程序，应该直接上法院起诉，而无需经过劳动争议仲裁程序，因此双方的关系并非劳动关系。