是否解除劳动关系，谁来证明？

　　【案例】张先生从2002年5月起在北京市某公司做销售经理，双方签订了正式劳动合同，合同到期日为2011年5月。2009年12月，因工作缘故，张先生得罪了总经理的亲戚A君，由此总经理看张先生不顺眼，经常在工作中找张先生麻烦。2010年2月初，总经理以一个工作中的失误为由，与张先生口头解除劳动关系并不支付任何经济补偿。2010年4月，张先生将公司告到北京朝阳区劳动争议仲裁委，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。张先生的公司则辩称，公司并未与张先生解除劳动关系，是张先生自己无故旷工，公司正要以此为由与张先生解除劳动关系。那么在双方都没有证据的前提下，仲裁委到底会采信谁的说法呢？

　　【盈科律师分析】通常我们说，劳动争议案件中，用人单位要承担较重的举证责任，但也不可一概而论。在劳动关系是否解除这一问题上，仍然适用《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”这一一般证据规则。张先生主张双方的劳动关系已经解除，就负有举证责任。而张先生并无书面的解除劳动关系通知书等证据，虽然其主张总经理开除他，但并无证据支持。因而仲裁员只能够从表面的证据即劳动合同中看出争议双方还在劳动关系存续期内。

　　所谓举证责任，其根本内涵在于：双方都没有证据证明法律事实的情形下，负有举证责任的人承担不利后果。因而，如果张先生不能够证明其与公司之间的劳动合同已经被公司违法解除的话，那么法律就认为劳动关系依然存续。但是此时张先生又在申请中写明，因为公司的违法解除行为，自己从2010年2月就不再上班。再综合一下公司的说法，张先生无故旷工，这样张先生就很容易使自己陷于不利境况。

　　那么，张先生该怎样证明其与公司的劳动关系已经解除了呢？通常，我们想到的就是通过证明单位停发工资、停缴社会保险来证明劳动关系的解除。但是很遗憾，现有的判例仅仅拿出这些证据，仲裁委是不会认定劳动关系解除的。因而，除非有公司开出的《劳动关系解除通知书》或者是《离职证明》，否则劳动者主张单位违法解除劳动关系，很难得到支持。

　　【维权技巧】在没有单位开出的《劳动关系解除通知书》或者是《离职证明》的前提下，主张单位违法解除劳动关系虽然很难得到支持，但是如果能够证明单位停发工资、停缴社保，劳动者可以考虑另外一条维权之路，即向单位发出《立即解除劳动合同通知书（拖欠工资、社保）》，同样可以要求经济补偿金。或者劳动者也可以要求用人单位补发工资。此时，如果用人单位主张双方关系已经解除来拒绝补发工资，则劳动者可以再索赔违法解除的赔偿金。

　　作者单位：盈科律师事务所劳动人事部
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