民商之光（朱中辉律师主编期刊）

民 商 之 光

（第一期）

主办: 河南开达律师事务所民商法律事务专业委员会 

主编：朱中辉

本期编辑：朱中辉

编辑日期：二〇〇八年九月二十三日

创刊词——

在这丹桂飘香的美好季节里，由河南开达律师事务所民商法律事务专业委员会主办的《民商之光》，闪亮登场，和读者见面了。

她的创刊既是河南开达律师事务所文化生活中的一件喜事，也是民商法律事务专业委员会成立多年的深情纪念。她将像号角，吹响时代的最强音，呼唤“开达人”在开拓创新的道路上高歌猛进。她还像窗口，广纳民商法律方面的信息，同时也向社会展现“开达人”的英姿！她更像一个知音和挚友，和全体开达人心连心，手牵手，共同走向文明、和谐和成功！
    创办《民商之光》的目的在于广泛开展民商法方面的理论和业务交流活动，不断提高全所律师的知识水平和业务能力。民商法律事务专业委员会将继承着开达文化的渊源，高举着法治的大旗，立足于民商法律方面，用法治的视角去观察生活，用刊物的形式去记录、注脚生活。

“新竹高于老竹枝，全凭老杆为扶持。明年再有新生出，十万龙孙绕凤池”。《民商之光》像一枝破土而出的新竹，虽然生机勃勃，但又显得稚嫩，非常需要全所人员以及所有民商法律爱好者的呵护和支持。我们竭诚希望大家充分关注，积极参与，踊跃赐稿，群策群力，努力把《民商之光》办成民商法律事务专业委员会乃至全所的民商法律事务方面的学习阵地、文明窗口和精神乐园，使她根深叶茂，郁郁葱葱，永葆青春。               （朱中辉）
民商群英——

民商法律事务专业委员会简介

民商法律事务专业委员会是河南开达律师事务所成立的民商法律事务方面的专业部门，由开达所合伙人、副主任朱中辉律师兼任委员会主任。

民商法律事务专业委员会对内是一个学术团体，是一个资源共享、相互交流的平台，对外是一个集体办案组织。专业委员会成员以民商法为自己的专业主攻研究方向，是一个以深厚的法学理论功底、娴熟的法律服务实践技能，为当事人提供完美法律服务为己任的专业团队。

宗旨：秉承“一专多能，多能联合”的发展理念，广泛开展民商法方面的理论和业务交流活动，不断提高全所律师的知识水平和业务能力，更好地为委托人提供优质、高效的法律服务。

职责：1、组织本专业委员会成员对重大疑难案件进行讨论。

      2、组织本专业委员会成员对新颁布的法律法规、司法解释和民商法律领域前沿理论进行学习研讨。

      3、研究开发社会经济发展过程中的新的法律服务市场。

4、组织本专业委员会成员及时总结在具体办理各类民商案件过程中的经验和体会，相互交流，并写成文章，以固定成果。

      5、根据律师事务所的指派，代表所里对外参与民商法律事务方面的研讨交流。

      6、对本专业委员会成员在执业中遵守律师职业道德和执业纪律的情况互相监督和检查。

民事法苑——

“人肉搜索”：网络环境下的隐私权保护

   编者按：作为近年来在互联网兴起的一种新型搜索工具，人肉搜索引擎催生了数起轰动一时的网络事件。从卖身救母、网络虐猫、针对流氓外教的“网络追杀令”，到近日由白领女性跳楼自杀引发的北京市“人肉搜索第一案”，无一不充分显示了其跨越时空维护社会道德秩序的强大威力。然而，人肉搜索从其诞生之日起就不可避免地触及隐私问题。人肉搜索究竟是互助精神的体现还是一种新的暴力？如何约束不当言论和行为，使网络环境下的隐私权得到保护？如何让人肉搜索能够通过互联网健康、规范地发展？

               道德、法律与“人肉搜索”中的隐私权

              罗  昆

“人肉搜索”作为一种新的网络现象，一般是指将Google、百度等网络搜索引擎与人工搜索相结合，通过充分动员广大网民力量,集中网民注意力，在网络上搜索某一个人、某一件事的信息和资料，确定被搜索对象的真实身份并将其暴露于互联网世界之中的一种超强的搜索手段。这种搜索行为之所以被称为“人肉搜索”，主要是为了区别于传统的信息搜索和机器搜索，因为它把单纯从互联网上通过网页寻找信息来获取答案的行为，通过提问的方式指向了广大网民本身。“人肉搜索”在某种程度上代表着正义的声音，但与此同时也因其非理性而引发了一些争议甚至是纠纷和诉讼，其中最为核心的就是关于“人肉搜索”与被搜索对象的隐私权受到侵害的问题。

  　一、“人肉搜索”行为的特征分析

  　在探讨“人肉搜索”是否会构成侵害隐私权的侵权行为之前，有必要对“人肉搜索”行为的特征进行初步分析。概括而言，“人肉搜索”具有以下特征：

  　第一，就行为方式而言，“人肉搜索”具体包含多种行为。首先，通过提问启动“人肉”搜索行为，即把被搜索对象的某些线索公布于网络上发动广大网民进行搜索以及提供相关线索；其次是广大网民参与搜索以及提供线索、分析整理相关线索，确定被搜索对象在现实生活中的真实身份以及相关信息；再次是把搜索结果公布于网络；最后，往往导致广大的网民对被搜索对象在网络上进行评论、谴责甚至在现实生活中进行骚扰、谩骂、恐吓以及人身攻击。

  　第二，就行为主体而言，“人肉搜索”参与者众多。如前面所述及的，“人肉搜索”的参与者包括发起人、广大的参与搜索和提供线索、信息的网民以及在确定了被搜索对象并将其公之于网络之后参与评论、谴责甚至攻击的网民，除此之外，“人肉搜索”还涉及网络服务提供商，因为被搜索对象在网络上留下零星的信息片段最后被集中起来，离不开网络服务提供商提供的搜索服务；被搜索对象的个人真实身份和相关信息被公布于网络，也离不开网络服务提供商；最后，网民对被搜索对象的骚扰、攻击等也可能通过网络实施。只是，网络服务提供商的参与是被动的，是通过广大网民利用其提供的服务而参与进来的。

  　第三，就行为后果而言，“人肉搜索”行为的后果非常严重。被搜索对象的真实身份被公布之后，往往面临网络虚拟世界和现实世界的双重攻击和骚扰，最后感受到严重的精神压力，个人甚至是家人的生活安宁受到破坏，有的还受到人身攻击。“死亡博客”案中的王菲一度在网上被“通缉”、“追杀”，并不断收到恐吓邮件。在现实生活中，王菲父母住宅多次被人骚扰，其工作单位也因被骚扰将王菲辞退。因此，“人肉搜索”的后果可能是人格权受到侵害，也可能还有财产权受到侵害；受害人可能受到精神损害，也可能还有财产损失。

  　二、“人肉搜索”侵害隐私权的责任认定

  　笼统地说“人肉搜索”侵犯网络隐私权是不准确的。在认定“人肉搜索”引发的相关侵权责任时必须区分不同参与者的不同的行为，主要有以下几点需要把握：

  　首先，单纯的评论是不会构成侵犯隐私权的。虽然我国法律以及相关司法解释尚未对何谓隐私权下一个定义，但是学理上和司法实务上还是有一些基本一致的看法。一般认为，隐私权所保护的内容，是与公共利益无关的私人生活领域，包括私人生活的安宁、私人信息、私人活动以及私人空间。“人肉搜索”侵害被搜索对象的隐私权，主要是擅自公开、传播他人的私人信息，例如将他人的相片、电话号码、工作单位、家庭住址等；以及侵入他人的私人生活空间，破坏他人私人生活的安宁权。这里的私人空间包括现实世界和网络虚拟世界的私人生活空间。就先后顺序而言，是先有私人信息的被公开和传播，后有私人空间的侵入和私人生活安宁的被破坏。因此，可能构成侵害隐私权的主体不仅是将被搜索人的真实身份和相关信息公布于网络的人，还包括进行传播的人，以及事后对被搜索对象进行骚扰、攻击致使其私人生活安宁受到破坏的人。然而，单纯的就涉及被搜索对象的某一事件进行评论甚至是谴责被搜索对象，原则上都与侵犯隐私权无关。至于最先发动“人肉搜索”的发起人是否会构成侵犯隐私权，笔者认为应该区分三种情形：对于只是提出问题而网友自发的开展人肉搜索的，应该不构成侵害隐私权；对于提出问题并号召网友开展人肉搜索的，应该认为与侵害隐私权的“人肉搜索”行为有一定的关系并适当承担责任；对于提出问题并悬赏进行“人肉搜索”的，应该认为其对他人隐私权受到侵害负主要责任。

  　其次，网络服务提供商就“人肉搜索行为”侵害他人隐私权是否应该负责，仍然应当采用过错责任的归责原则，适用一般侵权行为的构成要件。网络服务提供商如果具有过错就应该承担赔偿责任；反之则不需要负责。认定网络服务提供商是否具有过错，其中一个焦点问题就是其作为经营者是否有义务审查其公开、传播、搜索的信息内容的合法性。这一问题就其本质而言，实际上是一个利益衡量的问题。在考虑网络服务提供商责任的时候，首先必须要看到网络在社会生活中的重大作用。一个社会要进步要发展，必须要鼓励信息的传播。如果给网络服务提供商强加过苛的审核义务，网络经营者对于信息传播就可能持十分谨慎和保守的态度。如果信息的性质具有争议，那么网络经营者就可能拒绝进行传播，这样的后果可能对于信息传播造成重大妨害。从现有的技术水平上看，网络服务提供商尚无法自动对网络上的信息进行审核；而如果通过人工来审核，由于有的网站每天有数十万条帖子被无数网友上传，要对这些帖子的内容全部进行审阅，一是无疑会大大加大网络服务的运营成本，二是会严重影响信息传播的效率。因此一般认为，网络服务提供商原则上对网络上传播的信息是没有审核义务的，也不能据此认定网络服务提供商具有过错。判断网络服务提供商是否具有过错，是在网上出现侵害他人隐私权的信息之后，网络服务提供商是否就当事人的要求及时删除。一旦受害人提出要求并提供初步的证据要求删除该信息，网络服务提供商则必须立即进行更正、删除，对暴露隐私的信息通过屏蔽、删除等手段阻止这些信息的再传播。如果在当事人提出要求之后，网络服务提供商在规定的时间内怠于采取积极措施的话，应该被认定具有过错并承担侵权责任。

  　再次，“人肉搜索”出现错误导致某毫不相干的人被“误杀”时的责任认定更加复杂。例如四川绵竹范晓华被“人肉搜索”错误地当作“在绵阳五一广场搭建救灾专用帐篷并恶意伤人”的彼范晓华，每天接到数不尽的谩骂，最后不得不动用官方途径辟谣。在这种情况下，既构成侵犯隐私权又构成侵犯名誉权。因为一方面，此范晓华的私人信息被真实地披露，其生活安宁也受到破坏，因此仍然可能构成侵犯隐私权；但是另一方面，此范晓华并未实施擅自占用救灾专用帐篷并恶意伤人的行为，“人肉搜索”错误的将此范晓华当作彼范晓华构成对此范晓华的侮辱和诽谤，构成侵害名誉权的侵权行为。

  　最后，鉴于“人肉搜索”行为侵害他人隐私权的行为后果的多样性以及严重性，应该根据实际情况允许受害人主张损害赔偿和停止侵害等侵权责任。由于责任主体的广泛性和行为方式的特殊性，导致责任主体的认定十分困难。这样的话，受害人向广大网民主张损害赔偿的现实可能性较低；除非有确凿证据能够证明某一加害人实施了某种侵害隐私权的行为。停止侵害的责任可以向网络服务提供商主张，如果由于网络服务提供商怠于停止侵害造成受害人损害扩大，受害人可以向网络服务提供商主张损害赔偿。

  　 三、道德与法律对“人肉搜索”的评价冲突

    “人肉搜索”在很大程度上是符合道德的要求的，“人肉搜索”的每一次激情爆发都是因为其充当了实现正义的手段；而被搜索的目标对象往往在道德上具有可非难性，毕竟，“人肉搜索”发生偏差的情形并不多见。但即便如此，“人肉搜索”却可能因为侵犯了被搜索对象的隐私权而构成侵权行为，在法律上面临否定性评价。之所以会出现道德和法律的评价不一致的现象，是因为人肉搜索这种实现正义的手段存在两个方面的问题：第一，“人肉搜索”的非理性违背了现代法治社会讲求的程序正义。“人肉搜索”远离了维护社会道德、社会公正所需的理性和中立，很难摆脱被人诱导后的偏听、偏信。这一制度本身并没有为被搜索对象留下任何申辩和自身纠错的机会，更不是一种合理的、严肃的纠纷解决方式。第二，即使被搜索对象在道德和法律两个层面均受到否定性评价，那么普通网民的评论和谴责只能停留在舆论的范围；不能以普通网民的骚扰或者攻击的方式来代替其承担法律上的责任，因为法律责任的责任范围、责任方式等问题在法律上都有明确的规定，也有专门的强制执行机关。

  　但是，这种不一致并不总是存在。一方面，“人肉搜索”的最终目标直指被搜索对象在现实世界的真实身份，实际上“人肉搜索”侵害的隐私权与我们往常所言及的隐私权并无多少区别（所谓的“网络隐私权”应该是指网络空间的隐私），因而隐私法律制度中关于隐私权的限制也是可以适用于网络环境下“人肉搜索”行为的。如果是为了维护国家利益、社会公共利益而对自然人的隐私进行披露、侵入，并不构成侵犯隐私权。“人肉搜索”如果符合国家利益和社会公共利益，那么此时道德和法律对人肉搜索的评价将是一致的。另一方面，我们说法律和道德在一般情况下对“人肉搜索”的评价不一致，但是法律对人肉搜索进行否定性评价并不意味着对被搜索对象就是进行肯定评价。在对待被搜索对象的态度上二者也还是一致的。

商法视窗——

审理公司诉讼案件的若干问题

               ——贯彻实施修订后的公司法的司法思考

李国光   王闯

从市场经济的视角看，当今的世界是公司的世界，当今的时代也是公司的时代。随着我国社会主义市场经济进程的加快，公司组织在市场经济中的地位举足轻重，发挥着令人瞩目的重要作用。但由于现行公司法是从行政管理法规脱胎而来，带有浓厚的行政管理色彩和较强的计划经济痕迹，因而已难以适应现实的需求。此次对公司法的修订，结束了现行公司法的过渡性法律地位，是完善我国公司法律制度乃至完善我国社会主义市场经济法律体系的重要一步，它将对公司诉讼案件的审理带来重要影响。

这次修订公司法的重要精神之一就是：按照私法自治的原则，把公司法的一些强制性规范修改为任意性规范，减少法律强制性干预，增强公司章程的法律效力，赋予公司团体更多的意思自治。人民法院在介入公司内部法律关系时，当审慎而为，给公司自治留下足够的空间。对于公司章程的效力问题，人民法院要审慎处理。公司股利分配的数额，原则上属于公司自治和股东自治的范围，人民法院不宜越俎代庖。人民法院在行使自由裁量权时，可以参考经营判断规则精神，考量公司董事、高级管理人员的责任。

一、公司诉讼的司法权适度干预问题

美国学者巴特尔曾指出：“有限责任公司是当代最伟大的发明，其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明。”有限责任公司作为现代企业制度的基本组织形式，已成为推动经济发展的强大动力和有力杠杆。因此，从市场经济的视角看，当今的世界是公司的世界，当今的时代也是公司的时代。随着我国社会主义市场经济进程的加快，公司组织在市场经济中的地位举足轻重，在相当程度上左右着资源、环境、就业、市场以及社会和谐稳定等各个方面，发挥着令人瞩目的重要作用。

现行公司法是适应我国经济转型时期特殊需求而制定的重要企业法律，其于1994年7月1日开始实施后，在规范和推动公司设立、运营方面的积极作用日益凸现，不仅加快了国有企业公司制改革步伐，而且促进了公司型的非公有制企业的日益壮大。可以说，现行公司法在启动我国企业制度改革过程中发挥了巨大作用。同时，人民法院受理的公司纠纷案件数量也一直以逐年双位数的比例上升，至1999年达到顶峰，约150多万件，争议标的数额近6000亿人民币，占当年全国GDP总数的8%。2000年以来，向人民法院提起诉讼的公司纠纷案件继续大幅度增加，几乎涉及民事诉讼中的公司纠纷16种案由，数量比较集中体现在：股权确认和股权转让、侵害股东权、确认股东大会决议无效、股东不履行对公司义务、参股经营、股东会议召集权、公司决议侵害股东权、股东知情权案8种纠纷案件。但随着市场化程度的加深，现行公司法在立法观念、立法体系、立法技术等方面原本存在的问题也日益明显。由于这部法律是从行政管理法规脱胎而来，带有浓厚的行政管理色彩和较强的计划经济痕迹，民事权利义务规范欠缺，特别是对程序性法律规范规定较少,已经妨碍了公司与股东寻求司法救济的通道,因其可诉性和操作性不强致使当事人在公司设立与运作实践中面对诸多法律纠纷时手足无措，进退失据；一些重要的实体制度和诉讼制度，诸如法人人格否认、关联交易、公司僵局、股东代表诉讼等制度的缺失，以及公司法理论储备和法院判例积累不足，致使人民法院在受理和审理这类案件时面临无法可引的窘境。一言以蔽之，现行公司法的原有法律条款已难以适应现实需求。

为缓解公司法审判实践中无法可引的问题，人民法院并未袖手旁观、坐等立法体系灿然大备后才开始介入公司生活，而是积极地投身于规范和推动公司活动的大业中来。人民法院审理公司纠纷案件中在依据民法通则、公司法、相关司法解释的同时，也参照国务院的行政条例、命令、通知等；北京、浙江、江苏等一些省、直辖市高级人民法院在调研的基础上也出台了一些内部的审理公司案件的指导意见，以统一当地法官的裁判思维，维护司法尊严。由于一些审判依据层次不高、漏洞不少，加之各法院所处地理位置及经济发展程度的差异，致使公司纠纷案件审判随意性较大，地方和部门保护色彩较浓厚，案件审理水平呈不均衡状态。公司纠纷案件不仅成为民商事审判工作中最富争议的一个方面，也是民商事审判极需规范和加强的一个部分。为提升全国法院审理公司纠纷案件的水准，最高人民法院在认真领会相关法律立法本意的基础上，总结各级人民法院审判实践，并广泛地听取各界意见，在2003年下半年推出《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)征求意见稿》，并在《人民法院报》和相关网站刊登。但随着公司法修改工作的启动，为稳妥起见，最高人民法院暂时搁置《公司法解释草稿》，待公司法修订后再作处理。

2005年10月27日，十届全国人大常委会第18次会议审议通过公司法修订草案，结束了现行公司法的过渡性法律的地位，可谓完善我国公司法律制度乃至完善我国社会主义市场经济法律体系的重要一步，必将对规范和发展我国公司制度，进一步发挥公司治理结构在建设中国特色社会主义市场经济中的作用，胜利实现十六届五中全会提出的在新的发展起点上继续全面建设小康社会的“十一五”规划的主要目标具有重要意义。虽然在此次修订和审议过程中存在诸多争议，但它毕竟是一部全面修订的法律草案。修订后的公司法主要解决公司诉讼中迫切需要解决的基本问题、重大问题与现实问题，诸如公司设立制度、一人公司制度、公司资本制度、公司治理结构制度、法人人格否认制度、股东权保护制度、关联交易规制制度等；修改、完善了很多亟待明确和可操作的内容，吸收了行之有效的司法解释内容和国际通行规则、诉讼制度，在很大程度上增强了公司法的可诉性。从审判理念、实体程序选择直至执行，修订后的公司法都将对公司诉讼纠纷案件的审理带来一系列重要影响。以下六个方面是贯彻实施修订后的公司法中应当密切关注的问题，也是努力提高公司诉讼审理水平的着力点。

公司法调整的范围有两个层面：一是公司的全部组织关系，包括发起人、股东间关系，股东与公司间关系，公司组织机构间关系，公司与国家主管机关间关系；二是公司股票发行、资本增减、股份转让等与公司组织有关的部分经营关系。公司法调整的对象主要侧重于公司的组织关系和内部关系，对公司的经营关系和外部关系则是次要的、辅助的。这次修订公司法的重要精神之一就是：按照私法自治的原则，把公司法的一些强制性规范修改为任意性规范，减少法律的强制性干预，增强公司章程的法律效力，赋予公司团体更多的意思自治。例如，表决权的确定、红利的分配方式、出资的估价、股东大会和董事会的权利划分、对外投资和担保等，均由公司章程确定。有鉴于此，人民法院在审理公司纠纷案件时，应当在审判理念、指导思想、实体处理和自由裁量等诸方面坚持适度干预的原则，积极且审慎地对公司活动进行司法干预，这是在公司法领域实现公平与正义的必要条件。

（一）审判理念：坚持私法自治原则

坚持私法自治原则，尊重公司团体自治和决策，处理好依法干预与公司自治之间的关系，可谓人民法院审理公司纠纷案件之关键所在。“商事法是一切法律中之最属方式自由的，而同时又是最为方式严格的法律”（参见张国键：《商事法论》三民书局印行，1980年版，第24页）。现行公司法存在的主要问题就在于，几乎很少给公司自治留有空间，事无巨细，一断于法。实践证明，这种以法律包揽一切的做法不仅是不可行的，实际上也是难以做到的，公司活动的千差万别决定了公司治理不可能千篇一律。有鉴于此，人民法院在介入公司内部法律关系时，应当审慎而为，给公司自治留有足够的空间。人民法院不能以司法权取代公司正常的商业判断,而是要尊重正常的商业判断。法官并不适合在所有情况下都能作出贤明、公平的决策，即使法官出于良好的愿望也是如此。通常而言，对于那些公司内部的事务主要应由公司根据章程进行公司自治，只要公司自治的内容无碍于交易安全、社会稳定，即应尊重其依据商业考虑独立决定自己的事务，尊重他们的意思表示自由和民事行为自由，承认公司自治的效力。只有对于那些涉及到组织健全、交易安全的问题，诸如控制股东、董事以及高级管理人员滥用私法自治和民事行为自由而导致公司法律关系中当事人的权利和合法利益受到损害的，人民法院才能依法干预，以司法判断取代商业判断。

（二）指导思想：审慎对待公司章程效力

人民法院坚持私法自治的原则和审判理念的题中应有之义就是要审慎处理公司章程的效力问题。公司章程是公司内部契约，是当事人就公司重大事项的预想，根据实际情况通过多轮反复协商达成的实现其利益最大化的妥协，包含着决定公司今后发展方向和权利分配等重大事项，有理由得到尊重。同时，公司章程是公司设立的必要条件，公司登记机关将章程的审查作为登记公司的重要前提，因此亦有理由得到尊重。一般而言，公司章程的内容包括绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。修订后的公司法第25条、第84条分别规定的有限责任公司和股份有限公司章程绝对必要记载事项就是公司法对公司章程这一内部契约的限制；如果存在欠缺或是瑕疵，则可以由当事人协议补充或根据公司法人规定予以补救，而不必然导致公司章程无效或解散公司。公司章程的合法性的实质是公司的效力问题。轻易否定公司章程，不仅会使业已进行的公司行为变得更为复杂，并加重股东责任；而且有损于债权人利益，影响社会经济的稳定。

（三）实体处理：不宜干预公司股利分配

股利分配取决于公司是否有可资分配的利润，其具体数额则取决于股东在股东会或者股东大会上的自由判断。这种判断往往受股东近期财富最大化和远期财富最大化两种分配理念支配，其本身并无合法与违法之别。此外，股利分配还受制于公司的类别（上市公司与非上市公司）、公司的经营现状与发展前景、国内外市场的状况与税率的变化等因素。例如，由于上市公司股利率的任何波动，都会向股东或其他广大潜在投资者传递一种该公司经营状况陷入困境的信号。因此，许多上市公司奉行股利率较为平稳的股利政策，即使公司的营利现状不能长期支撑此种平稳的股利政策也是如此，此时公司期冀着其经营状况会在将来有所转机。很多公司的股东们可能更倾向于以工资、利息、租金等形式分取股利，或干脆不派发任何形式的股利，只待公司资产积累到一定程度，便将其出售以获利（参见刘俊海：“公司法的修改与解释：以司法权的适度干预为中心”，载于《法律适用》2005年第3期）。可见，公司股利分配的数额，原则上属于公司自治和股东自治的范围，人民法院不宜越俎代庖，避免司法专横。同时也应当看到，我国公司法虽然将公司股利分配权规定由股东会或者股东大会行使，但这并不意味着股利分配行为完全游离于司法审查范围之外。根据修订后的公司法第22条之规定，人民法院对股利分配行为的司法审查的落脚点应当放在股东会或者股东大会、董事会的程序性瑕疵上，即如果股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规或者违反公司章程的，股东也可以向人民法院提起决议无效的确认之诉。同样，在公司管理层或者控制股东滥用资本多数决原则，故意过分提取公积金，而不分配股利或者很少分配股利并以其作为压榨小股东手段时，受害股东亦有权向人民法院提出强制公司分配股利之诉。

（四）自由裁量：参考经营判断规则

人民法院在行使自由裁量权时，可以参考经营判断规则精神，考量公司董事、高级管理人员的责任。经营判断规则(business judgment rule)是美国各州法院发展出来并普遍使用的一项免除公司董事就合理经营失误承担责任的法律制度（参见（美）罗伯特•W•汉密尔顿，刘李胜译：《公司法概要》，中国社会科学出版社1999年版，第255页）。美国法学会《公司治理原则》第4.01条第3项规定，作出经营判断的董事或者经与作出判断的内容没有利害关系；有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关经营判断信息充分、妥当、可靠；有理由认为其作出的经营判断符合公司的最佳利益的，就应当认为其诚实地履行了义务，对由此发生的合理经营判断失误造成的损失，可以减轻或者免除责任。“经营判断原则与董事注意义务之间存在一致性，若董事在作出引起争议的经营判断时尽了一个理性人所承担的谨慎行为的注意义务，那么，即便这种行为的结果最后被证明是一种失误判断并给公司带来损失，董事也不负赔偿责任”（参见张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社，2003年版，第398页）。这意味着，经营判断规则仅仅保护无过错的董事行为而不保护董事的有过错行为。

由此可见，经营判断规则不仅符合公司经营业务的复杂性和商业决策自身的特点，而且符合董事会这一公司治理机构的运作特点，有利于鼓励董事、高级管理人员大胆经营、积极进取，更有效地为公司与股东们创造价值。如果不排除法院对于合理经营判断的不必要干预，就不可能消除董事的畏缩心理，公司的经营也会因此而裹足不前。因此，人民法院对公司董事、高级管理人员的责任进行分配裁量时，考虑经营判断规则中关于经营合理判断失误的精神，不失为一种有益的选择。

二、公司法定资本制与股东瑕疵出资的法律责任

公司资本可谓公司赖以生存的“血液”，不仅是公司运作的物质基础，也是公司对外承担债务的物质保障，具有标志公司信用的特殊功能。因此，公司资本制度是公司法中至关重要的一个制度形式，贯穿并支撑着公司法律体系，发挥着核心的引导性作用，体现了公司法律规则的定位。修订后的公司法在资本形成制度中并未采取授权资本制，而是继续采用法定资本制度，旨在巩固公司资本结构，维护社会交易安全和经济秩序；同时根据我国出资人的经济现况，将原有的全额缴纳制修改为认缴制，即认购出资（或股本）分期缴纳，不再需要一次性实缴。第26条将有限责任公司最低注册资本由10万元、30万元、50万元，一律降为3万元；第81条将股份有限公司最低注册资本额规定为500万元；并允许股东或发起人自公司成立之日起2年内分期缴足，投资公司进一步放宽至5年。可见，修订后的公司法采取的是法定资本制加认缴制的结构，这不仅彰显了公司法降低公司设立门槛，设立公司更加简便，鼓励投资创业的价值取向，而且意味着修订后的公司法已经建立了我国自己特有的、适合国情的资本制度。

在法定资本制下，发起人或者股东缴纳出资既是股东对公司的义务，也是股东对公司承担有限责任的物质前提和公司对外承担民事责任的物质基础。公司诉讼案件的司法实践表明，有限责任公司股东出资纠纷尤其是股东瑕疵出资引发的出资纠纷占据相当比例。由于现行公司法对股东瑕疵出资的构成以及民事责任承担方面的规定过于原则，加之实践中公司运作不甚规范，致使审判实践意见不一，分歧较大。尽管修订后的公司法在第28条、第31条、第36条、第92条、第94条、第200条和第201条等规定了处理原则，但因其规定尚嫌简略且可操作性弱，实际处理难度较大，故股东瑕疵出资的法律责任依然是人民法院必须应对的一个重要问题。

（一）股东瑕疵出资的现实表现

股东瑕疵出资主要表现为股东根本未出资、未足额出资、未适当出资和抽逃出资等违反公司法关于股东出资义务的情形。基本可以归纳为虚假出资和抽逃出资两类。

虚假出资是指股东表面上出资而实际未出资，本质特征是股东未支付相应对价而取得公司股权,如公司法第200条所指的情形。实践中主要表现为：（1）以无实际现金或高于实际现金的虚假银行进账单、对账单骗取验资报告，从而获得公司登记；（2）以虚假的实物投资手续骗取验资报告，从而获得公司登记；（3）以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资，但并未办理财产权转移手续；（4）作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额；（5）股东设立公司时，为了应付验资，将款项短期转入公司账户后又立即转出，公司未实际使用该款项进行经营；（6）未对投入的净资产进行审计，仅以投资者提供的少记负债高估资产的会计报表验资（参见江苏省高级人民法院民二庭：“关于股东瑕疵出资及其民事责任的认定”，载《中国民商审判》总第3卷，第62页）。

抽逃出资是指股东在公司成立后将所缴出资暗中撤回，如公司法第201条所指之情形。实践中的典型表现形式为：（1）控股股东利用其强势地位，强行将注册资金的货币出资的一部分或全部抽走；（2）伪造虚假的基础交易关系，如公司与股东间的买卖关系，公司将股东注册资金的一部分划归股东个人所有；（3）将注册资金的非货币部分，如建筑物、厂房、机器设备、工业产权、专有技术、场地使用权在验资完毕后，将其一部分或全部抽走；（4）未提取法定公积金或者法定公益金或者制作虚假财物会计报表虚增利润，在短期内以分配利润名义提走出资；（5）抽走货币出资，以其他未经审计评估且实际价值明显低于其申报价值的非货币部分补账，以达到抽逃出资的目的；（6）通过对股东提供抵押担保而变相抽回出资等（参见席建林：“试论公司股东抽逃出资”，载《中国民商审判》总第4卷，第215页）。

（二）股东瑕疵出资的责任

公司人格制度的积极作用显而易见，但滥用公司人格制度和股东有限责任现象的蔓延，则严重损害了公司债权人利益和社会公共利益。修订后的公司法将公司人格否定制度或揭开公司面纱规则引入我国法律，对健全我国公司法制度建设具有重要的里程碑意义，无疑对我国民事立法和民商事审判具有重要影响。

股东诉讼是公司法律制度的重要组成部分，修订后的公司法规定了有限责任公司和股份有限公司的股东诉讼，从而全面启动了以股东直接诉讼和股东间接诉讼为基本内容的股东诉讼，这对健全股东合法权益和社会公共利益保护制度十分必要。

(未完待续)

顾问心得——

处理债务的八大高招

一、合同条款要仔细，约定分明，责任明确。 企业要根据自己的特点制定合同和送货单的格式，合同的条款可以和律师进行商量。《合同法》规定，当事人的约定除非违反法规规定，一般按照约定。所以，对于可能发生纠纷的责任承担需要明确表述。

二、原则第一，情面第二。客户提出的一些要求，应当和律师或者法律顾问商量，不能因为情面，丧失原则，这样会给以后的处理增加难度和成本。

三、设定债务风险警戒制度，按照制度办事。对于债务，除了一些特殊情况,应当参照国外大企业的惯例，设定风险预防等级，在每个特定的期限采取相应的对策，最终采取果断的措施，诉诸于法律，把债务顺利解决。

四、对于第一次合作伙伴，最好进行资信调查。尤其是一些大额的订单，最好把对方的实力情况进行详细调查。如果属于那种空架子或者经常拖欠客户货款进行资金周转流动的，那么就不要图眼前的短期利益，断然予以拒绝。

五、小额的交易，除非信誉好的客户，否则坚持现金交易小额交易。因为一旦发生债务，处理成本太高，所以最好坚持现金交易，免得以后的烦恼。

六、发生债务，首先进行调查，掌握证据，确定诈骗还是经济纠纷。债务发生以后，需要仔细分析，是否有经济犯罪的行为存在。如果是经济犯罪，那么最好通过公安机关立案受理。如果是经济纠纷，还需要考虑证据是否充足，否则到法院以后，可能因为证据不足输了官司。

七、债务处理，首先进行调查，确定偿还能力，再决定是否起诉。如果决定起诉，那么确认对方的偿还能力是很关键的，否则因为对方没有偿还能力，白花了诉讼费。

八、如果债务没有存在很大的争议，还是在欠债人所在地起诉为好。可以通过相关的公司联系当地的律师帮助诉讼，这样可以降低成本，成功的把握也较大。

                                             （环渤海）

每期新作——

浅议河南省物流地方立法的必要性和可行性

河南开达律师事务所   朱中辉 

近年来，河南省的物流发展势头很好，物流企业迅速成长，物流行业快速发展，可谓是物流发展的春天。但在发展进程中也存在着许多问题和制约因素，有的甚至成为了制约物流发展的“瓶颈”，亟需从立法上加以解决。

一、我国物流立法现状

从总体上讲，我国目前在物流方面的共性问题上是有法可依的，但是还没有综合性的规范全国物流工作的法律法规，内容零星分散，且相对滞后，在物流特性问题上确实存在着“无法可依”或者“有法难依”的现象。这种状况与全国物流发展的实际情况和要求不相适应。具体来看，我国物流立法（指广义上的立法）现状突出表现在以下几个方面：
　　其一，缺乏核心的物流法律法规。到目前为止，我国尚没有一部处于核心地位的专门而系统的调整物流法律关系的法律或行政法规。相关规定散见于近百部法律、法规、规章及其它规范性文件当中。

其二，层次不高，且缺乏统一性。这些规定多数由各部委、局、各地方制定和颁布，大多以“办法”、“条例”、“通知”等形式存在，规范性不强，在具体运用中缺乏普遍适用性，不利于从宏观上引导物流业的发展，也缺乏对物流主体行为的必要制约。而且物流管理涉及众多部门，“各立其法、各护其权、各行其是”，鲜明的部门立法性质和部门利益倾向，导致各法律法规缺乏统一性，甚至出现相互冲突的现象，也使得物流法律的统一价值目标难以得到落实。

其三，内容相对滞后，甚至出现空白。部分物流法律法规还脱胎于计划经济体制，或从计划经济向市场经济体制过渡的社会经济环境下制定并被沿用下来的，有相当部分已经难以适应当前市场经济环境下物流业的发展。像物流标准化问题、物流市场的准入、物流企业的资质问题等没有相关的法律法规。这些问题的存在，直接导致物流业在许多领域无法可依，不利于物流业的健康发展。

二、河南省率先实行物流地方立法的必要性、可行性

地方立法是国家立法的重要组成部分。我国近十多年来的立法实践表明，在没有出台某项全国性法律法规之前，由具备条件的省市地区率先进行地方性立法，从而为全国性立法提供立法借鉴，在时机和条件成熟之后，再出台全国性的立法。实践证明这是一条行之有效的立法路径。同时，因地方立法有特别的针对性，因此对促进地方经济发展，完善我国的政治法律体制有着特别重要的意义。

（一）物流地方立法的必要性

1、物流地方立法是河南省发展现代企业物流战略的需要。

河南省地处中原，是全国的交通枢纽中心，发展现代物流，具有得天独厚的区位优势和巨大的市场潜力。我省也利用这些优势，大力发展现代物流业，并把它纳入“十一五”产业结构调整的重点。作为物流大省，我们应当在积极探索物流管理长效机制方面走在全国的前列，尽快建立适合现代物流发展的法律制度。

2、物流地方立法是物流业规范运作和健康发展的需要。

规范运作是物流业持续健康发展的重要前提。由于法律法规的滞后，物流发展在个别领域出现了无序竞争、诚信缺失等大家都不愿意看到的现象，直接影响物流产业的发展已经是不争的事实，而原有的体制还不能从根本上解决物流管理相关部门之间权限交叉、政出多门等问题。同时，河南在物流发展的实践中，还有自身的特殊问题，亟需从法制化、规范化的层面去研究，从立法的路径上加以解决。主要问题是：

（1）、由于没有系统的具体的制度依据和途径，管理行政成本较高，效益较小，难度较大。

（2）、各部门如何协调，形成合力，缺乏具体的法律依据。目前，涉及物流的有关行业、部门都自成体系，独立运作，各做各的规划，各搞各的设计，各建各的物流中心、园区或基地，部门分割、行业垄断、地方封锁，相互之间毫无关联，造成了物流资源的极大浪费。要扭转这一局面，需要打破地区、部门和行业的局限，建立条块之间物流工作的联系会议制度，加强协调，做到全面统筹，整体布局，而这一切没有法律法规的支持是难以实现的。

（3）、物流管理工作涉及到食品安全、环境保护、市场秩序、企业诚信等影响经济和社会稳定的多方面和深层次问题，涉及等多方面的工作范畴，也需通过立法来规范综合治理工作。

（二）物流地方立法的可行性

1、政府为大力发展现代物流业提供了政策支持。

政府的组织引导是发展现代物流业的“助推器”。物流的发展需要政府的有效干预，需要政府各管理部门的相互配合和协调，统一制定产业发展政策。我国中央政府早在“十五”规划中就已经将物流配送列为重点发展的产业。从中央到地方的各级领导对物流的发展都很重视，我省出台了《中国郑州现代物流中心发展规划纲要》。这个规划不仅涉及郑州，而且面对整个中原城市群，并寄望辐射到全国，要将郑州发展成为全国重要的现代物流中心。因此，现在进行地方物流立法可谓是“天时”。

2、河南物流发展的实践总结提供了地方立法条件。

河南在多年的物流发展中积累了丰富的实践经验和行之有效的工作方法，不少工作具有创建性，为国内同行所借鉴。如建立信息通报制度，联席会议制度，部门协作制度等都走在了全国的前列。同时兄弟省市以及外国的经验也有很多可学习、借鉴的地方，“择其善而采纳之”。为了促进现代物流业的发展，河南省出台了土地、税收、收费和价格、融资、市场准入等方面的一系列优惠政策。为巩固和总结成熟做法，推动成果的转化，迫切需要用法律的形式固定下来，进一步发挥作用。而且，近年来我省的立法步伐迈得比较快，有了比较成熟的地方立法经验。特别是通过“开门立法”，群众参与立法的积极性很高。有很多问题都在“开门立法”中得到了解决。我省进行地方物流立法可谓是“地利”。

3、要求立法的呼声很高。

由于物流业务涉及公路、铁路、水运、航空等多种运输行业，物流管理涉及工商、税务、公安、交通等多个行政部门，管理难度较大。特别是近几年在物流市场上“黑配货”大量存在，“零担”市场较为混乱，货运“蒸发”、捞钱就走的行为时有发生，不少专家学者、人大代表纷纷提议为物流业及早立法，以立法来规范行业发展，促使整个行业有序运作。有关制定《河南省物流管理条例》的议案内容也列入了省人大常委会2008年立法调研计划。因此，我省进行地方物流立法可谓是“人和”。

由此可见，我省通过地方立法制定一个统一的规定，完善相关的制度构建，以地方法规、政府规章作权威保障，推动物流管理工作由“人治”向“法治”、政策调节主导型向法律主导型转变，既有必要，也是可行的。

（注：此文系朱中辉律师于2008年7月31日应邀参加今日安报社、河南省交通物流协会联合举办的“倡导物流诚信、推动安全物流、呼吁物流立法”大型座谈会的发言摘要）

新法吹风——

                最高法院出台诉讼时效司法解释 

为正确适用法律关于诉讼时效制度的规定，保护当事人的合法权益，依照民法通则、物权法、合同法、民事诉讼法等法律的规定，结合审判实践，最高人民法院日前出台了《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》司法解释，8月31日予以公布。　　

这个司法解释共２４条，分别从诉讼时效总则、起算、中断、中止、效力、附则等方面进行了较为系统、全面的规定。它全面梳理了现有关于审理民事案件诉讼时效司法解释的规定，并进行科学的修正、整合和完善。这个司法解释自２００８年９月１日起施行。　　

诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其民事权利的法律制度。这个民商法中基本制度设立的主要目的是唤醒“权利睡眠者”，督促权利人及时行使权利，维护法律的秩序。世界各国多在民法典中对其进行规定。我国民法通则中对诉讼时效制度进行了简单规定，之后颁布的相关司法解释虽进行了补充规定，但仍然不够系统、完善。　　“近年来，我国司法实务中出现的诉讼时效问题呈现多样化、疑难化趋势。”最高法院民二庭负责人说，“加强对司法实务中出现的诉讼时效问题的研究，及时出台诉讼时效司法解释，对于统一司法尺度，公正高效审理案件，保护当事人的合法权益，维护社会交易秩序，保护社会公共利益具有重要意义。”

最高法院制定的司法解释是对法院审判工作中如何适用法律所进行的解释。最高法院于２００７年２月正式启动诉讼时效司法解释起草工作，通过归纳、总结，对于与审判实务密切相关的诉讼时效适用范围、当事人未提出诉讼时效抗辩、法院应否主动援引诉讼时效的规定进行裁判、应否对诉讼时效问题进行释明以及诉讼时效抗辩权的行使阶段等问题进行了规定。

     司法解释规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：支付存款本金及利息请求权；兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；基于投资关系产生的缴付出资请求权；其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

司法解释明确指出，当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

“诉讼时效制度虽具有督促权利人行使权利的立法目的，但其实质并非否定权利的合法存在和行使，而是禁止权利的滥用，以维护社会交易秩序的稳定，进而保护社会公共利益。”最高法院民二庭负责人介绍，在司法解释的起草过程中，起草者注重坚持在保护社会公共利益的基础上基于公平原则进行利益衡量，为避免不当扩大适用诉讼时效制度，损害权利人的合法权利，司法解释对诉讼时效的适用范围进行了限缩解释，对诉讼时效抗辩权的行使阶段进行了限定、对诉讼时效障碍事由的认定进行了合法的扩张解释。        （新华网）