挂靠司机与被挂靠单位之间是否形成劳动关系之浅谈

   而对于“挂靠经营”的性质，现阶段仍有不同的认识，主流观点认为“挂靠经营”是一种无资质的个人或企业借用资质的行为，被挂靠单位往往只收取管理费，并不实际参与管理与经营，因而“挂靠经营”是违法的。然而，当前实践中车辆挂靠经营在道路运输行业是普遍现象。

   客观上，这种经营方式有其历史的必然性和存在价值，亦不可能在短时间内完全规范清理。因而对于它的存在与所产生的相应法律后果我们应当全面认识与分析，否则可能牵连甚广，不利于社会经济秩序的稳定发展。

   我代理了这样一个案件，秦某某购买的货车以原告挂靠公司为所有人办理了《机动车行驶证》和《道路运输证》。秦某某与挂靠公司签订了《物资转运协议》，从该协议内容可以看出秦某某以水泥公司的名义对外从事货运业务，并向水泥公司足额交纳管理费。因此，秦某某与水泥公司之间存在挂靠经营关系。

——问题在于秦某某招聘的司机杜某某与挂靠公司是否存在劳动关系？

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“……二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”从本律师代理的案件来看，有以下几点关键事实：1、秦某某与原告水泥公司签订了运输合同挂靠水泥公司经营；2、第三人秦某某主张以自己的名义招聘杜某某开车，被上诉人杜某某不认可，秦某某也没有相应证据；3、上诉人挂靠公司已经为被上诉人杜某某办理社会保险手续；4、被上诉人杜某某的报酬由秦某某与公司结算运费后再由秦某某发放给杜某某；5、上诉人挂靠公司知道秦某某聘用杜某某为驾驶员并直接与杜某某联系业务，公司的派车单、调度单、下货单、出库登记表等都有杜某某的签字。6、杜某某的上班时间是有业务的时候就与挂靠公司联系，没有业务的时候就在家等候通知或者自己找其他业务。

   以上事实，一审法院认定挂靠关系成立，并且以第三人秦某某无证据证明系以自己名义招聘杜某某为其开车，而采信被上诉人杜某某的主张。因挂靠公司作为挂靠人，未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知被上诉人，因而认定双方存在劳动关系，由此判决挂靠公司承担相应责任。

   然而，挂靠公司提起上诉，案件开庭，久久未判，二审法院认为双方分歧很大，本身案子争议也很大，目前法律没有明确的规定，需要个案分析，双方证据都不具有优势，因此，想以调解结案，但目前还尚未有定论。

   根据最高人民法院行政审判庭对安徽省高级人民法院（2006）皖行他字第0004号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的的请示》进行了答复认为：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系。”

   笔者认为，最高人民法院的答复对于审判工作具有一定的指导意义，但由于个案之间的差异性，亦不能盲目适用，还是应当回归到每个案件中具体问题具体分析。由于本案案情与安徽省高级人民法院的请示案例有区别，不适用该答复之情形。因而最终是否认定劳动关系还是应当主要参照劳动和社会保障部等文件具体分析个案中是否具备构成劳动关系的主要条件。