借送养之名出卖亲生子女的行为如何定性？

导读：实践中，拐卖儿童的行为时有发生，有的是因儿童走失被拐卖，有的是被亲友主动贩卖，那么借送养之名出卖亲生子女的行为如何定性？请看以下案例。

案情简介：2015年9月，被告人余某的妻子周某怀孕，2015年底，余某让被告人高某寻找需要婴儿并能支付6万元“营养费”的人。经高某联系，被告人黄某某因儿媳结婚多年未生育，愿意收养。经协商，余某同意以5.6万元的价格将婴儿“送”给黄某某。2016年6月21日，余某以假名为周某办理住院手续，次日周某生育一男婴。6月23日，余某以给孩子洗澡为由私自将男婴从家中抱走送给黄某某，得款5.6万元。黄某某将男婴带至安徽省淮北市相山区家中抚养。男婴母亲周某获悉后到公安机关报案，公安人员至黄某某住处将被拐卖的男婴解救。

法院判决：以拐卖儿童罪判处被告人余某有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；以拐卖儿童罪判处被告人高某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；以收买被拐卖的儿童罪判处被告人黄某某有期徒刑六个月，缓刑一年。

安徽省淮北市相山区人民法院经审理认为，被告人余某以非法获利为目的出卖亲生子，被告人高某居间介绍，二被告人的行为均已构成拐卖儿童罪。被告人黄某某对被拐卖的儿童予以收买，其行为构成收买被拐卖的儿童罪。高某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。黄某某收买被拐卖的儿童抚养，对被拐卖的儿童没有虐待，未阻碍解救，可依法从轻处罚，并作出上述判决。宣判后，余某提出上诉。安徽省淮北市中级人民法院经依法审理，裁定驳回上诉，维持原判。判决已发生法律效力。

律师说法：借送养之名出卖亲生子女的行为如何定性？

拐卖儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、施诈、接送、中转儿童的行为。根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》有关规定，以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。

从构成要件的角度说，拐卖儿童罪的保护法益是被拐卖儿童的人身自由，客观行为包括出卖行为，在出卖亲生子女的场合，法益侵害性和客观行为都符合构成要件的相关内容。从文义解释的角度说，我国刑法关于拐卖儿童罪的主体并未排除亲生父母，行为对象亦未排除亲生子女，故以非法获利为目的，出卖亲生子女的行为在构成要件上符合拐卖儿童罪的刑法规定。其次，从主观解释的角度说，我国1991年的收养法曾规定出卖亲生子女情节恶劣的行为，构成遗弃罪，而我国现行刑法颁布施行于1997年，在刑法中没有把出卖亲生子女情节恶劣的行为规定为遗弃罪，1998年修正后的收养法也取消了上述规定，可见立法者的本意发生了变化，不排除出卖亲生子女可能构成拐卖儿童罪。

根据2010年的上述司法解释之规定，应当严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。

具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；（3）为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的；（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。

不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处;情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。

本案中，被告人余某以出卖为目的，并非收取少量“营养费”，而是收取了5.6万元的钱财，且在妻子怀孕期间就筹谋联系被告人高某物色买家、商定价格，属于典型的拐卖儿童的行为，应当以拐卖儿童罪对其定罪判刑。更多相关刑事问题，欢迎咨询法邦网专业刑事律师！