合同自由与合同正义的较量

 合同自由与合同正义的较量

 
民 事 上 诉 状

 上 诉 人：金某某，男，19##年 月 日，汉族，住上海市*****公寓 层 室；

被上诉人：上海HZW经营管理有限公司；

住所地：*********；

法定代表人：***；职务：总经理。

上诉人因与被上诉人租赁合同纠纷一案，不服上海市##区人民法院（2011）#民三（民）初字第####号民事判决，特提起上诉。

上 诉 请 求

1、撤销上海市##区人民法院（2011）#民三（民）初字第####号民事判决第三项；

2、改判被上诉人退还。。。，计31.25万元；

3、改判被上诉人赔偿装修费125万元、样品损失24万元、加盟费46万元、经营损失28.3万元，计223.3万元。；

4、判令被上诉人承担本案诉讼费用。

事 实 和 理 由

上诉人与被上诉人租赁合同纠纷一案，上海市##区人民法院于2011年12月21日作出（2011）#民三（民）初字第####号民事判决。上诉人认为：一审法院对断电之后涉案房屋使用经营功能丧失程度认定错误、对装修等各项损失认定错误、对上诉人是控制还是占用涉案房屋这一事实认定错误、对被上诉人的行为是否构成缔约过失认定错误，故（2011）#民三（民）初字第####号民事判决第三项判决错误。现按照各种错误在判决书中出现的顺序逐一分析如下。

一、对被上诉人提交的证据5税务局出具的《证明》的证据形式予以确认错误。上诉人当时质证意见是：（1）按《民事诉讼法》规定，证据有七类，该《证明》不属于其中的任何一类，如果勉强划归证人证言，今天应有人出庭作证。（2）最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。该《证明》只有单位盖章，没有自然人的签字。故该《证明》不具备证据的形式要件。

二、对被上诉人提交的证据6照片予以采纳错误。关于五张照片，庭审中，被上诉人主张证明的内容是：一证明上诉人的商铺正常经营，二证明上诉人的商铺采光基本良好。上诉人当时的质证意见是：第一，用照片来证明采光，根本就不能成立。涉案房屋是近乎封闭式结构，断电后基本照明都不足。而商铺对电的需求，远远超过居住场所、办公场所。商铺对电的需求，除了基本照明，还有特殊照明、装饰性照明等（详见《代理词》）。第二，拍摄对象是开门关门、车进车出，这些都是人的行为，是动态的，你拍的时候是开的，你刚拍完可能又关了。对动态的事物，拍几张照片根本就不能说明问题。如果是处于静止状态的事物，比如我方提交的围墙照片，对相关事实那是有绝对证明力的。第三，有车进入，每一经营户都有车，那些车都是经营户自己的，不是购买者的车。第四，营业必须开门，但开门不等于营业。是猫一定有四条腿，但有四条腿的不一定都是猫。开门是进行营业的必要条件，而不是充要条件。因此一审法院认为该证据能间接证明商铺使用状态是错误的。

三、对上诉人提交的证据3、4的真实性不予确认错误。装修合同、装修费收据、加盟联销协议、加盟联销合同、加盟费收据、保证金收据、押金收据，乃至现场实物，形成一个证据链，一审法院对该组证据的真实性予以否认毫无依据。

四、完全否认对上诉人提交的证据5银行账单等，也不应该。该组证据证明力虽有欠缺，但也能在一定程度上反映上诉人的营业额，结合上诉人总投资规模、经营时间、上海市同行业的利润率，也可以运用自由裁量权，合理裁定。何况，被上诉人提交的《证明》可以证明上诉人的营业额，结合国家税务总局《企业所得税核定征收办法》的规定，可以推算出上诉人的营业利润。

五、判决书中多次提到：“金某某一直占用使用租赁场所”。这一认定与事实不符。上诉人在一审中的陈述是：合同不能继续经营、合同不能续签，是被上诉人造成的，是被上诉人的过错行为导致的。合同不能履行、合同不能续签所导致的诸多损失中，最大的损失是装修损失，装修现状是关键证据，而固定、维持装修现状最直接、最有效的方法是留守现场进行看守。断电之后，双方一直在协商谈判中（断电之后，租赁场所对被上诉人无其他用途，所以才没被强行收回）。断电之后，涉案场所既无法经营，也不能当仓库使用（仓库有仓库的要求和标准）。因此，上诉人是 控制 租赁场所，而不是 占用使用 租赁场所

六、一审法院对上诉人装潢不予支持的理由是（判决书第9页）：（1）被上诉人非主观恶意，（2）上诉人不及时主张损失，（3）只能主张部分而不是全部，（4）持续占用至今，装潢已充分利用，（5）装潢对被上诉人无利用价值。   一审法院上述观点及理由存在的错误有：一是错用民事责任的归责原则。首先从违约责任的角度看被上诉人对装潢的赔偿责任。民事责任的归责原则主要有过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。关于合同违约的归责原则，以前实行的是过错原则，1999年《合同法》颁布实施后，采用的是无过错责任原则。无过错责任原则，是指不问行为人主观上是否有过错，只要行为与损害后果间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则，也叫严格责任原则。适用无过错责任原则，受害人不必举证证明行为人主观上有过错来支持自己的主张，行为人也不能以自己主观上没有过错来抗辩。法院在处理案件时也不必考虑行为人主观上是否具有过错。其次，从缔约过失责任的角度看被上诉人对装潢的赔偿责任，被上诉人主观上虽然没有损害上诉人利益的恶意，但存在明显过失，过失属过错情形之一。且按《合同法》第42条规定，主观恶意只是缔约过失的情形之一，而不是全部。因此，一审法院把被上诉人主观上无恶意作为免责理由，属适用法律错误。 二是对装修损失是否扩大认定错误。上诉人的装修事实发生在断电之前，断电之后，装修损失既已固定，不存在扩大损失之说，且就本案而言，是否及时主张损失，可能导致的是诉讼时效的丧失，而不是责任比例的变化。 三是对上诉人主张的依据理解错误。上诉人要求被上诉人赔偿全部装修损失，是从缔约过失责任角度，而不是从违约责任角度。当然，如果从违约责任角度，装修赔偿的比例是67天÷360天＝18.6%（2009年1月20日至2009年3月27日共67天）。四是把对租赁场所的控制 认定为 使用 错误，把对留守现场（装修证据）的看守、保全认定为对装潢的使用错误。退一步讲，假如上诉人是占有使用租赁场所，假如上诉人是在使用装潢，那么使用期限也未满5年，装潢仍有2年多的使用价值（按国家标准，经营类房屋装修使用年限是5年）。五是把装潢对被上诉人是否有使用价值作为其免责的事理，错。民事责任的前提和基础是民事义务，就本案而言，判断被上诉人是否应承担民事责任，应分析其行为是否构成违约或是否构成缔约过失，而不是考虑装潢对其是否有使用价值。显然，一审法院适用法律错误。六是一审法院的理由“明知租赁房屋存在一定使用功能障碍”与理由“持续占用至今，装潢已足够充分利用” 相互矛盾。

七、一审法院对加盟费、样品押金损失不予支持的理由是：（1）未提供银行凭证；（2）没有及时换个商铺经营加盟品牌产品，放任损失扩大。一审法院上述观点及理由存在的错误有：一是把银行转帐当作交易支付的唯一合法方式。按一审法院逻辑，凡现金交易都是非法的。二是对加盟损失的责任认定错误。首先，是被上诉人断电，造成商铺无法经营、合同无法续签，被上诉人依法应对自己的违约行为及缔约过失行为承担民事责任。其次，上诉人没有放任损失扩大。一审法院引用被上诉人的意见，称上诉人可以搬到别的地方继续经营，这样就可以避免损失。上诉人认为，被上诉人的建议貌似合理，其实根本就行不通。第一，有加盟必有装修，是陶瓷经营的特点之一，而装修是无法移动的，拆除等于报废。第二，加盟时，特许人一般都指定了地点。所谓加盟，实际就是特许经营许可，而特许经营许可，被特许人要符合一定条件，具备一定资格，才会被接受，才会被许可。在诸多加盟条件中，地理位置及商铺面积是非常重要、非常核心的条件，不是你想到哪里就可以到哪里，换经营地点，要经过特许人同意才行。第三，就算装修可拆，特许人也同意换经营地点，那找个新的商铺也需要时间的，大家都知道，在上海这地方，找个商铺是很难的，快的话三、五个月，慢的话可能要一、二年。上诉人在涉案商场虽另有商铺，但面积仅本案商铺面积的约七分之一，且已加盟，不可能重复加盟。因此，换个地方经营，可以避免加盟损失扩大的观点，是不能成立的。

八、一审法院对经营损失的赔偿诉求不予支持理由是：上诉人自2009年3月28日起，已占用租赁房屋2年8个月，占用费达1036800元，远远超过上诉人的经营利润损失。在这里，一审法院的错误有：违反了不告不理的中立原则，完全取代被上诉人。一、上文已陈述，上诉人是控制涉案房屋，而不是占用；二、退一步看，假如是占用，房屋使用价值亦已非断电之前所能比；三、再退一步看，假如房屋使用价值如同断电之前，被上诉人也没要求上诉人支付占用费，法院不可以代替被上诉人主张抵消；四、又退一步看，假如被上诉人曾主张占用费，那么一审法院也应在判决部分分别列明，而不能直接在主文中声称予以抵消。

九、一审法院关于被上诉人的行为是否构成缔约过失的认定错误。

首先，被上诉人的行为符合缔约过失构成要件，应认定构成缔约过失。（一）缔约过失责任的概念及构成要件。缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的民事责任。它构成要件是：（1）一方负有通知、协力、保护、保密、忠实、照顾等先合同义务（这种义务是法定的，无须当事人事先约定，也不允许当事人排除）；（2）一方违反先合同义务造成了另一方的信赖损失；（3）违反先合同义务的行为与信赖损失之间具有因果联系；（4）违反先合同义务的一方主观上有过错（包括过失或故意）；（5）发生在缔约过程。（二）本案种种事实表明，被上诉人的行为符合上述构成要件，已构成缔约过失。（1）一审已认定，上诉人与被诉人之间存在合同一年一签、本期届满后下一期可以续签的交易习惯。仅凭这一交易习惯及生活常识，也应认定被上诉人 在市场将终止或其 不能 与上诉人续签、不愿 与上诉人续签合同时 负有通知等先合同义务。被上诉人不但没尽通知义务、告知义务，反而在上诉人申请装修时予以批准。不管其口头是否承诺市场在三、五年内不会拆，其批准上诉人装修，就是以实际行为表明市场将长期存在、其将在本期合同期满后与上诉人签订下一期合同。（2）装修申请经被上诉人批准后，上诉人才投入巨资进行装修，才与案外人签订加盟合同（加盟期限超过租赁合同期限）。上诉人的装修、加盟等投资行为，是基于对被上诉人的信赖，是基于市场将长期存在（不是永久存在）的信赖，是基于本期合同期满后可以签订下一期合同的信赖，是基于投资之后不会仅经营几个月的信赖，是基于投资之后能经营三年以上（加盟合同期限为三年）的信赖。结果，这种信赖落空，装修、加盟等投资损失形成。（3）这种损失，是基于对被上诉人的信赖而引起、产生的，即装修、加盟等损失与被上诉人违反先合同义务之间存在法律上的因果关系。（4）被上诉人主观上虽然没有损害上诉人利益的恶意，但存在明显过失，过失属过错情形之一。且按《合同法》第42条规定，主观恶意只是缔约过失的情形之一，而不是全部。（5）该行为发生在上诉人发出的要约到达生效之后、下一期合同签订之前，即发生在缔约过程。

其次，一审认为被上诉人的行为不构成缔约过失的观点及其理由，都是错误的，理由一与理由三有相互矛盾之嫌，理由二有言不及义、断章取义之嫌，理由三有违反生活常理、自相矛盾之嫌。

从判决书第10页的内容看，一审法院的观点是：被上诉人的行为不构成缔约过失，上诉人关于赔偿装修等损失的反诉请求不予支持。其理由主要有三：一是对下一期合同的签订双方没进行过磋商；二是虽有一年一签的交易惯例，但仅说明上诉人有优先承租权，被上诉人主观上无恶意；三是装潢虽经被上诉人同意，但不足以推导出被上诉人同意续签的结论。上诉人认为，上述无论是观点还是理由都存在诸多错误，理由一与理由三有相互矛盾之嫌，理由二有言不及义、断章取义之嫌，理由三有违反生活常理、自相矛盾之嫌。现按错误在判决书中出现的顺序逐一分析（这样导致部分观点重复）。（一）一审引用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条是错误的。该条款适用于“租赁期届满”，是针对合同有效成立之后发生的争议，而本案上诉人提出索赔的理由是：被上诉人的行为构成缔约过失，是针对下一期无法续签合同之事实、合同无法签订之事实。  （二）对被上诉人同意上诉人装修、加盟这一行为的性质认定错误。一审采纳了被上诉人的意见，认为对装修的审批是针对消防、用水用电等。上诉人当时已反驳：这是审批原因、审批理由、审批目的，上诉人强调的是审批这一事实，审批目的不能否定审批事实。你审批了，就说明你已经知道了。正如，我说你吃饱了，你承认，但又辩称你是因吃面条吃饱的，而不是米饭吃饱的。我方强调的是你吃饱这一结果，你强调的是吃饱的原因。答非所问，言不及义。  （三）对租赁合同中“合同终止时，一切不动产归被上诉人所有”的效力认定错误。上诉人认为，该条款属无效条款。理由有三：（1）《商业用房租赁合同》是被上诉人预先拟定、重复使用，并在订立合同时未与金某某等经营户协商，是格式合同。在之后每期合同续签时，根本容不得上诉人等经营户提合同条件。因为，上诉人等经营户投资在前，合同续签在后，合同续签时，上诉人等经营户已投放巨资、积累了一定的客户资源，不可能放弃。因此，假如有谈判，双方也已处于不平等状态，被上诉人处于有利地位，被上诉人漠视上诉人利益，滥用其主动形成的有利地位，导致在十多年的交易过程，合同越变越苛刻，而不是越变越公平（通过对比历年合同内容，可以发现这一事实），出现了更多的免除自身责任、排除被上诉人主要权利的条款，越发接近格式合同的本质特征。（2）对条款的解释有争议。首先，这句话中的“合同终止”，根据诚实信用的原则，应理解为自然终止如双方协商解除、债务已按约定履行、债权债务同归于一人等，而不是单方的、恶意的终止，因故意或重大过失导致合同非正常终止的，该条款无效。退一步讲，就算包括故意、恶意导致合同终止的情况，该条款也只能对抗违约情形，也只能免除被上诉人的违约责任，而不是免除缔约过失责任。因为缔约过失不属于合同终止的任何一种情形。其次，“一切不动产”所指不明。不动产是指不能移动或者如果移动就会改变性质、损害其价值的有形财产。但对于格式条款，应从最通常、最平常、最常见、最生活化的角度进行解释，在我们日常生活中所说的不动产，仅指土地、房屋，而不包括装修，“合同终止，一切不动产归甲方”，就是双方不合作了，房子退还给你。如果按被上诉人的理解，合同终止，连装修一起送给你。那如果，我今天刚装修，你明天就把我赶走，那你一夜之间就可以暴富。市场内有二百多经营户，每户装修投入少则十几万，多则上百万，按一户平均三十万算，你一夜之间就可以赚6000多万。一年这么干三次，你一年之内就可赚近二亿了。（3）公平等价、诚实信用是民事活动的基本原则。等价有偿原则要求民事主体取得一项权利应当向被上诉人履行相应的义务，不得无偿占有、剥夺他方的财产，不得非法侵害他方的利益。因此，如果认定这种免除自身责任、排除被上诉人主要权利的条款有效，无疑是鼓励不诚信行为，这将与法的教育功能相背离，与法庭审判对社会的正面引导功能相背离。   （四）装潢对被上诉人是否有利用价值不是判断被上诉人是否应承担缔约过失责任的依据。  （五）一审法院偷换概念，赔偿与补偿不同。被上诉人的行为已构成缔约过失，依法应承担缔约过失责任，赔偿上诉人装修等各项损失，即承担的是赔偿责任，而不是补偿责任。  （六）既承认被上诉人批准上诉人的装修、知道、没有告知上诉人与案外人签订加盟合同这一事实，又否认对下一期合同进行过磋商。这，既相互矛盾，又违背生活常理。所谓磋商，即互相商议、交换意见，所谓意见就是主张、想法。本案中，尽管每期合同期限只有一年，上诉人仍于2011年2月26日投资23万对商铺进行重新装修（按国家标准，经营类房屋装修使用年限是五年），仍于2011年2月26日与上海YF装饰材料有限公司签订加盟联销协议书，期限三年，从2011年3月28日至2014年3月27日，支付加盟费15万元。上诉人通过装修、加盟等实际行为，并结合之前历年合同标的、价格、数量、质量等内容，已充分表达了其续签合同的主张、想法，被上诉人在批准装修时，已获知并认可。这不是交换意见的形式之一吗？这不是相互商议的表现形式吗？这不是磋商的形式、方式吗？   （七）判决书第9页第3行：“被上诉人也没发出过续签合同的要约”，在这里，一审法院自创、自行规定了缔约过失责任的产生程序。要约可由任何一方发出，而不是只能由其一方发出。被上诉人虽然没发出签订合同的要约，但上诉人已经发出，且已送达生效。  （八）一年一签的交易惯例、批准上诉人对租期仅剩几个月的商铺进行装修、不告知不提醒上诉人加盟风险等事实，可知推知被上诉人已承诺已同意续签下一期合同。仅凭 存在一年一续签的交易惯例这一事实，在无被上诉人特别提醒、特意告知的情况下，上诉人也有理由相信市场会长期存在、下一期可以续签。再加上 被上诉人批准上诉人投巨资对租期仅剩几个月的商铺进行装修。复加上 不告知、不提醒、放任上诉人签订三年期的加盟合同等事实…… 一审法院在判断被上诉人是否存在缔约过失责任时，只提一年一续签的交易惯例这一事实，而置批准装修、放任加盟等事实于一旁；提一年一续签的交易惯例这一事实时，不同时指出被上诉人应负的通知、告知义务。一审法院称“并不表示租期结束后就必须续签合同”这话本身没错，但基于一年一签的交易惯例，被上诉人不续签时应履行相应的通知义务，这一义务，对下一期拟签订的合同来说，就是先合同义务。  （九）一审法院认为：“金某某亨有同等条件下的优先承租权”。上诉人认为，上诉人现在争的不是优先权，而是要求被上诉人承担缔约过失过失责任。一审法院认为：“并不违反合同约定和法律规定”。上诉人认为，被上诉人的行为虽然不违反合同约定，但违反了法律规定（合同法第42条），违反了诚实信用原则，违反了先合同义务。一审法院认为：“主观上不存在损害金某某利益的恶意”。上诉人认为，主观上存在恶意，只是合同法第42条所列举的缔约过失的行为类型之一，而不是全部。   （十）一审法院认为：“金某某的装潢经得了被上诉人的同意，但不足以推出被上诉人已同意续签合同的结论”。上诉人认为，一审法院这一观点犯了二个错误。一是法律适用错误。民事诉讼证明标准是“高度盖然性”，在这里，一审法院把民事诉讼的证明标准提高到刑事诉讼的证明标准，要求“排除一切合理怀疑”，显然违反了法律规定。二是逻辑错误。这种推理，看似严谨，实则违背事实。第一，我们在日常生活中，买件几十元、几百元的物品，都要仔细考量、精心挑选。长期经商的人，更是精打细算，在面临重大投资决策时，更会仔细分析投资风险。本案中，金某某的装修费不是几百、几千，而是十几万元，加上加盟费、样品费、租金等，投资额累计200多万元。谁会相信，上诉人在向被上诉人申请装修时，连一句：“市场会不会拆掉”的话都不会问；谁会相信，上诉人会在向被上诉人对上述问题作出明确、肯定答复之前就投入装修；谁会相信，没有被上诉人的承诺（市场会继续存在、下一期合同可以续签），上诉人就作出了投资决定？因此，仅凭被上诉人同意上诉人装修这一事实，就足以推出被上诉人已同意续签合同的结论。第二，实际上，被上诉人承诺市场会继续存在、下一期合同可以续签之事实，除了可以依靠生活常理及批准装修等客观行为进行推理外，还有许多证人可以作证，上诉人申请证人出庭作证的，又予以取消，是认为证据充足，已达到民事诉讼的证明标准。上诉人据以推理被上诉人承诺可以续签合同这一结论的事实有：（1）一年一签的交易习惯、（2）对装修行为的批准、（3）对加盟行为的放任、不劝止等。

综上，被上诉人的行为，对本期合同来说，构成违约；对下一期合同无法续签来说，构成缔约过失。故被上诉人应承担上诉人在一审诉讼请求中所列的各项责任，赔偿装修费、加盟费等各项损失。一审法院认定事实错误，适用法律错误，第三项判决错误，请求二审法院依法予以改判。

此致

上海市**中级人民法院

附：

（2011）#民三（民）初字第####号民事判决书。

上诉人                         

 2011年12月日