一起侵犯女性肖像权纠纷案代理过程实录

一起侵犯女性肖像权纠纷案代理过程全实录

目录
一、案件的接洽。1案情简介，2当事人带来了哪些材料，侵权之诉还是合同撤销之诉？3当事人与律师之间主要谈话内容，4代理费。。。
二、诉讼方案的确定。1案情调查，致电涉案网站、工商查档等，2收集证据，侵权网页公证等，3侵权主体的确认，4诉讼请求、赔偿金额的确定，5本案主要涉及的法律法规
三、庭前准备、出庭预测。1法庭调查阶段。双方所持证据分析，各自质证要点预测，《公证书》运用要点及注意事项，可能涉及的证人，各证人涉及的主要案情，被告律师对各证人的提问，我方拟向各证人的提问；2法庭辩论阶段。被告答辩观点预测，我方的辩驳要点。本案焦点。。。非本案焦点但可能影响法官情感倾向的案情事实。。。3法官对原、被告双方可能发出的提问，及双方可能的回答要点。
关于别某肖像权纠纷案出庭情况分析预测

一、双方各自可能所持证据
1、原告别某。
1）有必要进行人像检验，确认涉案照片是别某本人？不需要。原告本人亲自参加本案开庭审理活动，向法庭展示其面部肖像，与侵犯原告肖像权的照片进行核对，原告本人的肖像也是一种证据，
2）公证书。
我方对该证据的使用要点及注意事项；。。。A如何证明侵权主体。一从网页打开路径，可以判断，是被告在相关网站注册成会员之后、为宣传其“MMM”品牌服饰而发布的。二从网页内容看，都是关于试都品牌服饰的宣传。。B侵权时间，最早是2009—05—01，仔细看各网页上的内容。C网页上其它内容如内衣广告暧昧、低俗图片对原告形象的影响。。。
对方可能的质证意见：。。。
我方辩论观点：。。。
3）公证费发票
4）律师费发票、法律服务合同、物价局司法局律师收费标准批文
2、被告试都公司可能持有证据
1）照片许可使用协议？
协议具体内容？别本人签字？签本人名字？签他人名字？
对方对该证据的使用及所可能发挥引申出的观点：对方：原告签了协议。。。对方可能发挥引申出的观点。。。女孩子本身爱漂亮，愿意让人公布使用。非本案争议焦点，但可能严重影响法官情感倾向的
我方质证意见：该协议仅是照片产生的前提，是照片这一作品合法产生的依据，也就是说是原告签字同意对其拍摄，而非同意照片公开使用。。。1）女孩子本身爱漂亮，愿意让人公布使用。。。）我方反驳思路。确实，女人有爱美之心，男人有爱美之实，特别是现代的女孩，如山东《BD都市报》报道，每套价格万元左右的“全裸写真”，仅一家照相馆，每个月就能拍出近百套。青岛市摄影协会的有关人士说全裸写真渐渐走向前台，并且有愈拍愈热之势。你能说这些女性一丝不挂，为自己的胴体留影，也是为了公开吗？爱美之心，这是人类进化到文明社会的根本。况且，多数女性拍照只是为了自我欣赏，并不希望对外公开，在本案中，原告拍照的行为，正是其审美追求的表现，只同意在极小范围内公开，并不希望满世界传播。被告的行为，并不是原告所愿意看到的。被告不能因为女性有此特点，就不适当地加以利用，利用女性形象进行广告宣传，以谋取私利。。。正是女人普遍都有虚荣心，虚荣通常会让女人失去更多，被告不应加以利用谋取私利。。。《妇女权益保障法》。。。。原告拍照动机是：爱美，愿意在小范围内公开但不希望大范围传播。
2、原告愿意在小范围内公开但不希望大范围传播之说的分析
1）本案照片是按被告的意愿拍摄，不是按原告的意愿拍摄，原告对这些照片并不满意，在原告眼里，并不“漂亮”。女性美有形体美、情韵美等内容。形体美主要呈现为许多弧度大小不等的曲线的多样变化与柔和平滑的过渡形成的和谐统一，情韵美主要通过面部表情、各种姿态来表达。我不知道本案涉案照片在哪样方面的拍摄艺术能展现原告的美。涉案照片主要用于展示被告所生产的服饰产品而不是为了展现原告的形体美，且涉案照片也不能将原告所具有的美充分展示出来。。。对本案照片进行贬损性描述：。。。如就原告形象而言，原告被打扮成成熟的少妇，这与原告本然的少女形象截然相反，将这种照片广泛传播对原告来说就是歪曲、贬损。。。所以，就算原告如大多数女性那样，有爱美之心，也不会希望拍摄质量那么差的照片大范围传播。
2）涉案照片广泛传播有损原告社会形象
。。。被告称使用原告照片进行宣传对原告自身也是有利的，也并没有歪曲原告的形象，我们因为这一说法既混淆法律关系，也不符合客观实际。是否歪曲原告的形象并不是侵害肖像权的要件，对原告是否有利的前提是得尊重原告的人格权利。人格得到尊重是最大的 “有利”，违反原告意愿，就是对原告形象的贬损。在商品广告中，模特的言行是为展示商品的卓越品质、独特功能和优良服务等服务的。。。在广告中，女性形象只不过被作为商品一样展示、交易、消费，这，并不是原告拍照的初衷。在本案中，涉案照片突出表现了原告对外表的自恋情结，将原告的发展局限到一个仅重外在形象的情境中，抑制了原告奋斗进取的意识，将她的抱负、目标引入理想化的自满之中。这，并不是原告所希望对外展示的形象。
3、原告不同意被告对涉案照片的使用之分析
1）签了他人名字，也能从一定程度上表明别某本人不希望此事太张扬，不希望。。。对方关于“女孩子本身爱漂亮，愿意让人公布使用”的观点仅是主观臆测，不是客观实际。。。。。。。。。
2）HY网等网站上的内衣的广告以暴露女性的身体来吸引读者眼球，形态暧昧、情调低俗。充满色情。。把原告的照片跟这类粗俗图片放在一起，引人遐想。严重损害原告社会形象。。。被告在多家网站发布原告的照片，邻居、同事、朋友们都有一些议论，有好的，有负面的，还有讽刺的。原告感情上受到了很大的伤害，心理上产生很大的压力。

2）证人。可能涉及的证人：A介绍人、B拍摄人、C试都公司员工等人。
关于介绍人。
介绍别去当模特的中间人，可能涉及的问题有：照片的产生、来源，原、被告双方关于照片用途的约定。
被告可能的提问：1你是否。。。。？（我方针锋相对：。。。）；2。。。（我方针锋相对：。。。。）；3是否已明确告知拍照目的？照片用途？（我方针锋相对：。。。）  
我方拟向证人提问：1证人身份及其与原、被告的关系，认识时间？（证人与原、被告双方的关系涉及证言效力的高低，故别应向我介绍证人基本情况）2你陪别同去否？（该问题涉及证据是原始证据还是传来证据是直接证据还是间执接证据，亦与证据效力有关）3你介绍别去当试衣模特，试都公司是否。。。。？是否知道照片的具体用途？使用方式？使用范围？使用时间？如果知道？你是否详细向别说明？事后。。。。。。。。。？
关于拍摄人。
可能涉及的问题有：照片的产生，拍摄目的等
被告可能的提问：1）。。。。。。。？（我方：。。。。。。。。。。。。。。？2）别。。。。。。。。。？（我方：。。。。。。。。。。。。。。。？）
我方拟提问：照片胶卷、底片由谁持有？仅由摄像人或被告持有，。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。
关于被告公司员工：
二、双方法庭辩论观点预测
1、被告可能的答辩观点。
1）已经原告授权同意、默认同意。原告既然同意当被告的试衣模特，就应当预知照片被公开，其它网站侵权行为可能是因其擅自转载所致。且双方已签了协议。我方反驳：虽然有签协议，但该协议存在如下问题：一是签订时间迟于侵权发生时间，二是用假名，三是假名也是签在文本首部而不是尾部，四是，使用范围仅为。。。而不包括HY网等网站，五是无关于使用时间的约定。六，每次拍摄都支付费用（照片产生的费用），而该协议却无关于照片使用费用的约定条款。被告声称已支付，但如此大笔的费用却在协议中没有体现。另外，被告邀请原告拍摄动机清楚目的明确，但却只让原告简单地填写一张表格，而没有详细清楚地告知照片用途、使用方式、使用范围。。。肖像权是人格权，公民专有民事权利，不能任意推定，不适用。。。排除他人行使是一般情况，是不用声明的，而许可他人行使是例外，须由权利人以明示的方式作出。。。。。打开品牌服装网、华衣网等站网页的过程表明，这些网站上的照片是有人注册成会员之后、为宣传“MMM”品牌服饰而发布的，有谁会为了宣传“MMM”品牌服饰而冒侵权风险擅自转载涉案照片？显然只有被告自己，被告上述辩解显然有悖常理。另照片胶卷、底片由谁持有？假如是他人擅自转载，被告也要承担？？责任。第一百三十条　二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
2）被告在其网站上使用原告照片已经原告授权同意，属合法行为。我方反驳：没约定使用时间，原告可以要求被告停止使用。
3）原告领取3000元费用的性质？仅为拍摄费，是照片这一著作产生的前提，拍照都得收费，何况上网公布使用、大范围传播？
4）精神损害抚慰金。
被告：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，精神损害赔偿以造成受侵权人严重的不良后果为事实依据。本案中，原告并未举证证明这一事件造成原告何种严重的不良后果。原告主张2万元的精神损害赔偿没有事实依据，依法不应得到支持。我方反驳：。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。
5）使用费。。。。。。。。。。。。。。
 
开庭时被告可能提出的答辩观点

一、能否推定原告已同意、默示方式行使民事行为的范围；应否支付肖像使用费。
被告答辩观点：原告是有报酬的模特，明知是被告拍照是为了作广告，同意发表是不言而喻的。原告同意拍摄并使用、不同意给付使用费。再次。。。原告。。。的整个活动过程，并实施了。。。行为。纵观上述事实行为，足以表明：。。。，且。。。、举行场所公开性和推介宣传开放性的性质及特点的情况下，在原告系自愿参加。。。而非受胁迫、威胁。。。。。。视为其清楚地知晓了和同意了。。。进行客观、真实、合理和合法的包括上网公布在内的使用，而该使用的范围当然的涵盖了。。。肖像状态。且使用过程不存在歪曲、丑化和侮辱，导致上诉人的社会评价降低受损（注：如果这样就变成侵犯名誉权，而不是肖像权）。。。因此，上诉人事实上的同意且因存有合法阻却事由而不构成对上诉人肖像权的侵权。。。（注：法律规定的合法阻却事由仅：
原告辩驳观点：试衣模特的含义被告明确告知原告了吗？作广告的方式、范围被告明确告诉原告了吗？已作过详细说明吗？显然没有！对于默示方式行使民事行为的范围，法律有明确规定，任何人不能擅自扩大法定默示情形的外延。肖像权作为公民的专有民事权利，并未在法定适用默示的方式表示的范围之内，故被告认为原告当时未声明过他人不可以使用其肖像，从而应以默示的方法来确认对该权利的放弃，显然不符合法律规定。   被告使用原告照片，目的是为了宣传、销售其服饰产品，并从中获得经济利益，纯粹是一种商业行为，被告在言明作宣传的同时未说明宣传的具体形式和范围，妨碍了原告正常、正确的行使同意权和收取报酬权，过失地妨碍了原告在行使权利上的判断。据此，被告为自己未尽详细说明义务所造成的后果应负的民事责任。退而言之，即使原告同意被告使用，但双方关于使用时间等项约定不明，作为肖像权人，原告有权随时要求被告停止使用。有使用就有受益，不使用费，等于被告没有任何根据的得利。故被告应给付肖像使用费。

二、著作权与肖像权
被告答辩观点：照片属摄影作品，被告作为著作权人有权发表，无需征得原告同意，故未侵犯原告肖像权。
原告辩驳观点：被告以原告为模特拍摄了一组照片，享有该组照片的著作权。然而，照片不是普通作品，而是载有原告肖像的作品，承载着原告的权利。肖像权是一种人格权，依附于人身，是公民与生俱来的权利。《著作权法》第四条依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护。著作权人行使著作权，不得侵犯他人已存在的、在先的人格权，照片著作权的产生尚且不能侵犯肖像权人的权利，该著作权的行使当然也应在不侵害肖像权人利益的情况下进行。

三、“以营利为目的”的理解运用
被告答辩观点：使用照片并未获利，公司实际是亏损的，未有盈余；公司使用照片不是为了营利。故不构成侵权。
原告辩驳观点：一，侵害肖像权包括以营利为目的擅自使用他人肖像和非以营利为目的侵害肖像权两种情况，是否营利，只是侵害肖像权的一个情节，是确定赔偿责任应考虑的因素。《民法通则》第100条、《最高法院关于贯彻执行〈民法通则〉意见》第139条，均没有表明没有营利目的就不构成侵权。不以营利为目的使用公民肖像，一般也必须征得本人同意。否则将难以制止非营利目的非法使用肖像的行为，亦难以全面保护肖像权人的人格尊严。（关于该观点的详细论证：第一，从立法体系和规范性质来看。。。。。。。。。。。。  第二，从立法目的来看。。。。。。。。。。。。。。。  第三，从形式逻辑来看。。。。。。。。。。。。。。。。。。 第四，从比较解释来看。。。。。。。。。。  第五，从学理解释来看。。。。。。。。。。

四、隐私权还是肖像权。
被告答辩观点：被告侵犯的是隐私权，不是肖像权。
原告答辩观点：被告行为同时侵犯了。。的隐私权。公民隐私权的保护在我国民法理论界已基本形成共识，但我国民事法律规范中对隐私权的保护没有明确具体的规定，一般将《民法通则》第一百零一条中的“公民的人格尊严受法律保护”作为我国民事法律对人格权保护的概括性规定。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》及《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中虽然提到了侵犯他人隐私的行为，但均按侵犯名誉权的行为处理。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定了对侵犯他人隐私的行为，权利人可请求精神损害赔偿，但从文字表述来看，将隐私归为“人格利益”，也没有明确提出“隐私权”这一概念。因此在隐私权受到侵犯时，权利人往往从主张其他人格权保护的角度来寻求救济。而审判机关从适用法律方便出发，在案件出现侵犯隐私权与侵犯其他人格权竞合的情况下，也倾向于选择法律对之有明确具体规定的权利来保护权利人。但隐私权毕竟是区别于其他人格权的独立权利，其保护的客体与其他人格权所保护的客体也是不同的，这样的救济始终是间接的、片面的、不完整的。

四、4月21日开庭实际情况。被告主要答辩观点是：。。。审判员对原、被告双方的提问。。。
五、代理词
 
回复专 正 下午 15:10:40
代  理  词
                      ——别某诉上海某服装公司侵犯肖像权纠纷案

尊敬的审判员：
受原告别某的委托，我担任其诉讼代理人，出席今天的法庭审理。接受委托后，原告向我陈述了基本案情，结合刚才的法庭调查，发表代理意见如下：
本代理人认为，被告的行为已构成侵权，被告应立即停止侵害行为，并承担赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
第一，被告的行为已构成侵权。原告认为，被告的行为违反了《民法通则》第100条、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下称《意见》）第139条、《妇女权益保障法》第42条等法律法规之规定，已构成侵权。
刚才庭审中，被告举证认为，原告已签许可协议，故其行为合法，不侵权。本代理人认为，该证据不能充分证明原告已明确同意被告使用涉案照片。理由有：一，从该协议签订时间看，该《照片使用协议》签订时间为2009年5月28日，而《公证书》等证据表明，被告的侵权时间最迟于2009年5月13日就已发生。二，从协议内容看，并无关于使用时间、使用费用等项具体约定，被告说每次拍摄支付原告200000元，共支付400000元，若被告所述属实，为何协议中无此内容？这么重要的内容，为什么不在协议上体现？三，原告仅在该协议上方签字，而不愿意在尾部落款处签字，也说明原告对协议内容不完全认可；四，原告当时已明确表示是否允许上网公布要等看了照片再说，但被告违背原告意愿，擅自公布照片；五，被告在照片拍摄完成之后、照片上传发布前、上网公布后都没有通知原告；六，被告邀请原告拍摄动机清楚、目的明确，但却不详细清楚地告知使用范围、使用时间，妨碍了原告正常、正确的行使同意权；七，原告在该协议上方签化名而不用本人名字，也能说明她不希望当试衣模特之事太张扬、被太多人知道；八，协议中原告仅同意公司内部图册、公司网络、及店铺推广，而被告不仅在自己的公司网站发布使用，还在HY网、上海DD网、FFF等多个网站发布使用，远远超过协议中允许的范围。 
被告还辩称，其它三个网站的侵权事实不是系其所为，有可能是盗链等。本代理人认为：一，从侵权网页打开路径看，HY网、上海打折网、FFF等均是输入“MMM”这一特定词汇后才找到；二，从侵权网页内容及各网页之间的内容对比看，其它网页照片在被告公司网站均能找到，被告公司网站照片数量远比其它网站上的照片多；三，侵权照片仅被告持有，他人没有；四，“MMM”是被告服饰品牌；五，HY网、上海DD网、FFF等发布照片目的是为了宣传“MMM”服饰；六，其它三个网站上的联系电话地址邮箱等均属被告。根据网络常识及上述事实，可以认定其他三个网站侵权亦系被告所为。
被告提交的手机短信，证明原告发现被告侵权行为后与其交涉之事实，不能证明被告主张。
根据上述分析可以判断：被告在其公司网站及中国PP服装网上传使用原告照片的行为构成侵权，HY网、上海DD网、FFF等网站的侵权事实亦系被告所为。
第二，被告应承担停止侵害行为，并承担赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。 从刚才法庭调查、法庭辩论情况可知，被告的行为已构成侵权。被告应立即停止侵害，删除其公司网站及中国PP服装网、HY网、上海DD网、FFF等网站页面上的原告照片，并赔偿诉讼请求所列各项损失。现侧重对诉讼请求中的精神损害抚慰金及肖像使用费说明如下：
1、关于精神损害抚慰金。侵害肖像权包括以营利为目的擅自使用他人肖像和非以营利为目的侵害肖像权两种情况，对二者的处理也是不同的。实践中，对于非以营利为目的的侵害肖像权，以情节是否严重作为基本标准，对情节严重的，肖像权人请求赔偿，应按一般的精神损害赔偿标准确定赔偿责任；但对以营利为目的擅自使用他人肖像的，不论情节是否严重，都应当赔偿精神损失费。全国各地诸多此类案件法院均判令侵权人向受害人支付精神损害抚慰金，如上海市静安区人民法院(2009)静民一(民)初字第1579号肖像权纠纷案、珠海市香洲区人民法院（2006）香民一初字第167号肖像权纠纷案、福建省泉州市中级人民法院（2005）泉民终字第1178号肖像权纠纷案、广州市中级人民法院（2007）穗中法民一终字第3657号肖像权纠纷案等。而且，从本案实际情况看，后果也不是不严重：一，从侵权手段看，被告是通过网络公布原告照片，众所周知，互联网的传播速度不但迅速而且广泛，说全国范围是毫不夸张，说全世界也并非虚假；二，从侵权范围看，被告不仅在自己公司网站上使用原告照片，还在HY网、上海DD网、FFF等五个网站（已查明）上使用，范围之广从涉案网站数量可见一斑；三，从涉案照片内容看，有几张照片原告的摆姿非常不雅，如《公证书》P45、63页等，这些照片只能由原告及亲友自我欣赏，绝对不宜公开，但被告却将之公布于众，使原告常处羞愧、懊恼之中；四，从侵权网页相关内容看，同页内衣广告内容以暴露女性的身体来吸引读者眼球，形态暧昧、情调低俗，充满色情，把原告的照片跟这类粗俗图片放在一起，引人遐想，严重损害原告社会形象。因此，被告的侵权情节不是不严重。
2、关于肖像使用费。侵犯肖像权包括以营利为目的和非以营利为目的两种情况，实践中，对以营利为目的擅自使用他人肖像的，除赔偿精神损失费外，还应支付肖像使用费。本案中，被告是经营性组织，以追逐利润为目标，被告使用原告照片，目的是为了宣传、销售其服饰产品、展示公司形象，并从中获得利益（不仅仅经济利益，还包括形象利益等无形利益），对于这样一种纯粹商业使用行为，若不判令其支付使用费，等于被告没有任何根据得利。因此主张肖像使用费是正当的，也是对被告非法使用行为的制裁，是被告应承担的一种财产责任。关于使用费金额定为3万元的简单说明：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。本案中，侵权人过错程度前文已分析，不再重复；被告的侵害手段是网络公开、场合是五个网站（已查明的）、侵权时间从2009年5月13日始至今近十二个月，对原告停止侵权要求置之不理；具体情节还有：“MMM”未经商标注册、HY网、上海DD网、FFF等等网站上的内衣广告低俗不健康、涉案部分照片摆姿不雅等，被告的行为导致原告在亲友、同事等人群中的社会评价降低。另，上海统计局统计数据表明：2009年度上海全市在岗职工平均工资为42789元/年，原告从事文化行业、2008年上海文化行业人均收入已达52415元/年（2009年度的统计局网站还查不到），上海服装行业协会的统计数据还表明，2009年以来，服装行业的发展态势良好，业绩一直递增。上海被告2008-10才开始经营，开业以来至今一直都是使用原告肖像为其产品及公司形象作宣传。原告根据相关法律规定、本案事实及全国各地判例，将使用费金额定为3万元，是合理的。
3、关于律师费、公证费。律师费、公证费的金额符合收费标准，是原告为维权而支出的费用，是被告侵权行为所造成损失的一部分，被告应予赔偿。
综上，被告未经原告同意，以营利为目的，擅自将原告照片在多个网站上传、公布使用，其行为已构成侵权，若仅判决让对方停止侵权、赔礼道歉，不足以制裁和教育被告，是对被告违法行为的放任。因此，请求贵院支持原告的全部诉讼请求。
以上代理意见请法庭予以采纳。

代理人：陈某某律师
2010年4月21日