令人纠结的证券纠纷：如果上海一中院是对的，那么最高法院就是错

如果上海一中院是对的，那么最高法院就是错的

[案情简介]2008年11月18日上午09：32：44，夏某购买了简称为“日照CWB1”、交易代码为580015的认股权证，成交价格、成交数量、成交金额各自是：2.009元、106800份、214561.20元。之后，夏某先后于当天上午09：37：31、09：41：43、10：00：55分别以2.506元、2.302元、2.198元的委托价格拟卖出，但均因上海证券交易所于09时33分至10时33分采取盘中临时停牌的监管措施而无法成交。上午10：43：52，夏某以2.139元的成交价格卖出5400份，成交金额是11550.6元。

2008年11月18日10：57：33至14：00：47，夏某先后七次拟卖出所持有的全部日照CWB1权证，亦因上海证券交易所再次于10时56分至14时55分采取盘中临时停牌的监管措施而无法成交。涉案权证于2008年11月18日14时55分起恢复交易后，夏某再委托卖出或买入，因无人买入或卖出而无法成交。2008年11月18日是涉案权证的最后交易日。

受夏某委托，律师于2 009年2月6日向人民法院提起行政诉讼,请求确认上海证券交易所停牌措施违法并要求赔偿损失。

[法院处理]上海第一中级人民法院给夏某的答复函全文：

夏某：

经审查，根据《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》中第三条的规定，“投资者对证券交易所履行监管职责过程中对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动做出的不直接涉及投资者利益的行为提起的诉讼，人民法院不予受理。”，故你对本案的起诉不属法院受理范围。

——上海第一中级人民法院

2009年2月9日

我靠，太牛逼了，连个裁定书都不给。《行政诉讼法》第四十二条规定：“人民法院接到起诉状，经审查，应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉”。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十二条规定：“人民法院应当组成合议庭对原告的起诉进行审查。符合起诉条件的，应当在７日内立案；不符合起诉条件的，应当在７日内裁定不予受理”。根据上述规定，即使夏某的起诉不符合起诉条件，最起码也要出个《行政裁定书》，而不是用答复函这种随便的形式。

[逻辑二难推理：要么上海一中院错了，要么最高法院错了]

《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》第三条规定：“投资者对证券交易所履行监管职责过程中对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动做出的不直接涉及投资者利益的行为提起的诉讼，人民法院不予受理”。

该规定存在以下二个问题：

第一，“不直接涉及投资者利益的行为”之说，本身表述不是很确切，到底哪些行为是直接涉及投资者利益、哪些行为不涉及投资者，没有明确的界定。而且本案中，上海证券交易所的监管行为是直接涉及夏某利益的。夏某虽然是通过上海证券交易所的会员进场交易，但其交易行为必须遵守上海证券交易所而不是上海证券交易所会员制定的各项交易规则才能进行，必须依赖上海证券交易所而不是上海证券交易所会员提供的电子系统等服务设施才能完成。上海证券交易所的行为虽然是针对上市公司，但却同时指向了夏某的交易行为，停牌措施虽然是针对上市公司发行的权证而不是夏某的交易帐户，但却直接导致涉案权证无法卖出，对夏某来说同样致命。最高法院在2001年07月17日的《关于上海水仙电器股份有限公司股票终止上市后引发的诉讼应否受理等问题的复函》第二条规定：“根据《公司法》和《证券法》的规定，证监会是依法具有行政职权的证券市场的监督管理者。证监会按照其法定职权针对特定的上市公司作出的退市决定，属于在《行政诉讼法》中可诉的具体行政行为，股东对证监会作出的退市决定提起诉讼的，人民法院应依法受理”。在该案中，证监会的退市决定是针对上市公司，而不是针对股东，但最高法院仍根据《证券法》、《行政诉讼法》等法律规定，作出允许股东对证监会作出退市决定提起行政诉讼的司法解释，要求人民法院应当依法受理。这样的司法解释是符合法理及上位法的。上海第一中级人民法院认为上海证券交易所监管行为的行政相对人是上市公司，所以就认定上海证券交易所的行为不直接涉及夏某利益而不受理本案，这显然是错误的。按照上海第一中院的逻辑，上海证券交易所是永远不会成为被告的，是永远受保护的。

第二，如果上海第一中级人民法院的理解是正确的，那么最高法院上述第三条规定就是违宪违法的。按照法理，在法律没有明确相反规定的情况下，有损害就应当有司法救济。《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。因此诉权是《宪法》赋予公民的基本权利之一，由《行政诉讼法》、《民事诉讼法》等基本法落实实施，神圣不容剥夺。按上海第一中级人民法院的理解，2005最高法院规定第三条剥夺了公民应有的诉权,显然是违宪违法的。按《立法法》第八条规定，诉讼和仲裁制度只能制定法律。因此最高法院规定第三条应宣布无效。

金融的本质就是创新，但是过于创新的金融市场是无序和不安全的，司法担负了这样一种功能，就是尽量规制。因此，《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》第三条规定不应成为夏某行使诉权的障碍，人民法院应当依法受理本案。