发包方应当与雇主承担连带责任

　　案情简介：××厂将厂房扩建工程发包给没有相应资质的王××，因疏于管理，导致雇员张××失足人高处摔下致伤。两被告对责任的承担相互推诿，法院最终判决二被告承担连带责任。

代　理　词

审判长、审判员：

　　四川律大律师事务所接受原告张××的委托，指派我担任其诉讼代理人参与本案诉讼，开庭前我认真查阅了本案的证据材料，通过法庭调查对本案事实有了清楚了解。现依据法律和事实，发表以下代理意见：

　　一、原告与被告王××已经形成雇佣关系。

　　在庭审过程中，二被告的代理人均明确承认双方曾于2007年8月订立过一个专业施工合同，由王××负责××食品厂（以下简称“××厂”）扩建厂房的屋顶施工。合同签订后，王××即组织原告和其他人一起负责屋顶钢架结构的焊接安装工作，证人李××、伍××的证言也证实了这一事实。人工费最终也由王××与××厂结算。由此，原告与王××之间已经形成了雇佣关系。

　　二、二被告在原告的受伤事件中都存在重大过错。

　　1、王××没有承揽建筑工程的相应资质和安全生产条件。

　　在庭审中，王××的代理人明确表示王××没有承揽建筑工程的资质，与××厂订立合同时所使用的“××场”，只是为了达到承揽工程的目的而虚构的。

　　在长达十一天的施工中，王××没有为高空作业提供必要的安全防护设施――没有架设安全网，发放安全带或安全帽等，其本身存在重大过错。

　　2、××厂应当知道王××没有相应的资质或安全生产条件。

　　在庭审过程中，××厂的代理人明确表示，在与王××签订专业施工合同的过程中，没有审核其是否有承揽建筑工程相应资质，也没有查看对方是否有营业执照，只是因为王××是以“××场”作为施工方就与其订立了合同。因此，××厂将具有高度危险的工程发包给并不具备相应资质或安全生产条件的王××时没有认真审查，明显具有重大过错。

　　原告从8月4日起在××厂开始施工，直到8月14日受伤的十多天中，王××没有对原告进行安全培训，××厂因一纸协议对显而易见的高空作业没有安全设施而放任不管，最终因没有安全生产条件导致原告身负重任。因此，二被告都具有重大过错。

　　三、二被告应当对原告的损害赔偿承担连带责任。

　　根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，二被告应当对原告的人身损害承担连带赔偿责任。

　　四、二被告依法不能减轻赔偿责任。

　　悲剧的发生是多种原因作用的结果，在整个事件中，原告根本谈不上有什么过错，或者说即使有过错，也是微不足道的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，二被告的赔偿责任不因此而有所减轻。

　　五、精神损害赔偿金合情、合理、合法。

　　原告因伤造成股骨、骨盆骨折、尿道断裂、右桡骨远端骨折的严重后果，经鉴定已经达到四级伤残；在第一次治疗手续后，原告因无人支付医疗费而不得不提前出院。由于病情不断恶化，原告多次要求二被告给付医疗费，二被告总是以各种借口予以拒绝。从原告提交的证据来看,主治医生曾要求原告尽快进行第二次手术,因为无力筹集到后续治疗的费用，原告在2008年2月27日还险些送了性命。成都陆军总医院和四川大学华西医院的专家都说，即使进行第二次手术，后果也是非常不乐观的，原告的余生必将与尿袋相伴。在整个事件中，二被告均有重大过错。

　　根据《四川省高级人民法院贯彻执行最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的意见》第三条“确定精神损害抚慰金数额的具体标准，残疾赔偿金的上限为100000元。其具体赔偿救额的计算公式为：残疾赔偿金=100000元×伤残等级系数×责任系数。伤残等级系数，1级伤残为1；2级伤残为0.9；依此类推，10级伤残为0.1”的规定，原告可以主张70000元的精神损害赔偿金。因此，主张25000元精神损害赔偿金已经充分考虑了二被告的负担能力和其他因素而作出巨大让步后的结果。

　　六、律师代理费用应当得到支持

　　原告多次提出要求协商解决双方纠纷，但二被告均予以拒绝。在原告提交的录音中，××厂的二名负责人明确表示，双方纠纷已经没有协商的余地，只能通过诉讼途径解决。面对盛气凌人的××厂，身心疲惫、肢体残缺的原告，已经无力维护自己的权利，提起诉讼是无奈的选择；如何搜集证据、需要提供哪些证据、证据的取得及其形式是否合法、以及案件如何适用法律规定等对于胜诉与否是至关重要的。在原告提交的大量证据中，作为一个普通公民的原告是无法完成的。因此，聘请律师代理是理所当然的。

　　我国现行的多部法律中，都明确规定了败诉被告应承担胜诉原告的律师费。如《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定“侵权方应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”；《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《商标法》第五十六条都规定“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为而支出的合理开支”，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确规定“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围”，这里的合理开支，当然包括律师费在内。更有最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第二十六条规定“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担”。

　　《民法通则》第一百一十九条还规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用”，“等费用”已经使原告主张被告承担律师费的有足够的法律依据。

　　聘请律师是原告无奈而必然的选择，而这种选择是因为二被告的过错所造成的，权利的维护必然产生律师费的损失，因此，二被告应承担原告因聘请律师产生的费用。

　　综上，原告在从事雇佣活动中，发包方××厂应当知道雇主王××没有相应资质和安全生产条件，导致作为雇员的原告受到人身损害，二被告应当对原告的人身损害赔偿承担连带责任。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理人：林帮丛

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00八年五月四日