子公司为母公司提供担保的问题

       子公司为母公司提供担保的问题

一、案例简介：

商业银行股份有限公司某分支机构与某房地产开发公司签订一份综合授信合同，授信金额为5000万元，该房地产开发公司以其自有的在建工程提供抵押担保，同时拟由其全资子公司提供连带责任保证担保，现银行工作人员询问，该房地产开发公司的子公司提供保证担保是否可行。

二、焦点问题：

子公司为母公司提供担保的问题

三、法律依据：

1、《中华人民共和国担保法》　第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

2、《中华人民共和国公司法》 第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

四、律师点评：

虽然根据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国公司法》的规定，并不禁止子公司为母公司提供担保，但在提供担保时，要求履行法律规定的相关程序，即必须经子公司的股东会或股东大会的决议通过，子公司方可以为母公司提供担保。根据银行工作人员所咨询的内容显示，提供保证担保的公司为借款人公司的全资子公司，即该子公司仅有母公司一个股东，当其为母公司提供担保时，控股股东（即母公司）必须回避表决，所以实际上无法形成法律上所规定的股东会决议这一形式要件（因咨询内容为全资子公司提供担保，故该子公司应为有限责任公司）。同时，目前法律也没有规定在此种情况下的解决办法，因此，全资子公司为母公司提供担保在法律层面上不具有可操作性。

在司法实践中，子公司为母公司提供担保，因有可能涉嫌滥用公司的独立法人地位和股东的有限责任，或涉嫌变相抽逃注册资本，从而间接损害该全资子公司其他债权人利益，因此，人民法院也有可能依其他债权人的申请而认定此类担保无效。