具有抵押性质的承诺书是否有效

    具有抵押性质的承诺书是否有效

一、案情简介：

2007年3月，借款人XX房屋开发有限公司向银行申请贷款5000万元，并拟用其自有的XX花园项目的土地使用权设定抵押，XX房屋开发有限公司已经与土地部门签订了土地出让合同，并交纳了土地出让金，土地使用权证书正在办理中，现银行拟要求借款人XX房屋开发有限公司出具一份承诺书，承诺用该土地使用权设定抵押，并在其取得土地使用权证后与银行签订抵押合同，办理抵押登记。

二、焦点问题：

具有抵押性质的承诺书是否有效？

三、法律规定：

《担保法》第四十一条  当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

《合同法》第十四条　要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

第二十一条　承诺是受要约人同意要约的意思表示。

第二十二条　承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第四十二条　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

《物权法》第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第一百七十八条　担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

四、律师点评：

1、根据现在施行的《中华人民共和国担保法》的规定，具有抵押性质的承诺书不具有抵押合同的效力，也不具有抵押物权的效力。

用房屋所有权及土地使用权等不动产设定抵押时，抵押合同自办理抵押登记之日起生效，也就是说抵押合同是以登记为生效要件的。对于抵押人出具的这种具有抵押性质的承诺书，在办理抵押登记前，既不具有抵押合同的效力，也不具有抵押物权的效力，更不能对抗第三人。

2、根据《中华人民共和国合同法》的规定，借款人应银行要求出具的承诺书具有合同法中与“要约”相对应的“承诺”的性质，违背该承诺，应承担缔约过失责任。

银行发放贷款时，希望与借款人（或第三人）签订抵押合同作为贷款担保，在签订借款合同时向借款人（或第三人）发出签订抵押合同的要约。借款人（或第三人）接受要约，所写的《承诺书》符合《合同法》中关于承诺的规定，应是对银行签订抵押合同这一要约的承诺。承诺书的内容应包含抵押物的名称、数量、所担保的债权额等主要事项。承诺人在承诺的条件具备后，应按其承诺同银行签订抵押合同并办理抵押物的登记手续。如承诺人不履行承诺，在具备条件后拒绝签订抵押合同或不办理抵押登记手续的，应按承诺书中的约定，向银行承担缔约过失责任。

3、在《中华人民共和国物权法》实施后，承诺书内容具体明确的，具有抵押合同的效力，但仍不具有抵押物权的效力。

根据物权法的规定，抵押合同自成立之日生效，抵押登记仅是取得抵押物权的条件而不再是抵押合同生效的条件。 也就是说，抵押权人与抵押人签订抵押合同后，如无合同法规定的合同无效或被撤销的情形，抵押合同就可成立并生效。但仍需注意，此时抵押物权并未设立，抵押权人只享有请求抵押人履行合同办理抵押登记的权利，而并不享有抵押物权。

所以，在2007年10月1日物权法实施后，在解决与该案类似情况的问题时，可要求借款人（或第三人）直接与抵押权人（银行）签订抵押合同，或要求其作出具有抵押合同必备内容的承诺书。该抵押合同或承诺书对抵押权人与抵押人都具有法律约束力，如果承诺人没有按照合同或承诺去办理抵押登记手续，银行有权要求承诺人（抵押人）履行抵押合同或承诺书的约定并要求其承担违约责任。