代理制度若干问题研究（一）

一、职务行为与表见代理的区别

1、据以研究的案例

   之一:2006年10月28日，北京某铁艺制品销售中心（以下简称某铁艺中心、乙方）与大地公司(甲方)签订承揽合同一份，约定某铁艺中心为大地公司在西三旗居易园小区进行空调护栏的制作、运输、安装、喷塑（深褐色）工程；合同约定了加工装配各种项目的单价，并以实际发生量乘以单价计算；工期自2006年10月28日开工，至同年12月20日完工；工程款大地公司需预付10%、按进度付款50%、并于工程完工20天后付清40%余款。沈某作为大地公司甲方代表在合同上签字，并加盖了大地公司公章。此后刘某开始进行空调护栏工程施工。2007年4月25日，大地公司的签约代表沈某(甲方)与刘某(乙方)“就护栏加工一事”签订补充协议书一份，确认工程总价为46万元，已付款29.43万元；工期在2007年5月5日前完工；完工后须付到总价的82%（2007年5月20日前）；余款在验收后一个月内付清（2007年7月验收）；质保金5000元一年后付清。此后空调护栏工程完工并已投入使用。截至2007年8月末，大地公司向刘某付款共计41万元，余款5万元未付。诉讼中，大地公司曾在沈某前来法院领取应诉通知时为其开具介绍信，其中大地公司自认沈某的职务为“合同签订及项目负责人”。庭审中，刘某称工程完工并验收于2007年7月份，质保金本应当在2008年5月份付清，但是因为大地公司没有按时支付工程款，刘某已经对其履约能力产生怀疑，故要求立即支付包括质保金在内的全部工程款。

    一审法院认为：刘某的某铁艺中心与大地公司签订的承揽合同系双方的真实意思表示，其内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属有效。其后沈某与刘某签订的补充协议书，虽将沈某列为签约一方，但其内容系对上述承揽合同内容的变更和补充，且因沈某的职务为签约代表及项目负责人，其行为应属职务行为，其签订补充协议的法律后果应归于大地公司，故该补充协议也系刘某与大地公司双方的真实意思表示，其内容亦不违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属有效。刘某及大地公司均应严格依照上述承揽合同及其补充协议的约定，履行各自的义务。现该工程已经施工完毕，大地公司确认工程款总额却未依约付清款项的行为已构成违约，应当承担付清余款的违约责任。对于其中尚未到期的质保金，刘某提出要求立即给付的理由缺乏充分依据，该院不予支持。刘某的其他诉讼请求，该院予以支持。大地公司的辩称理由，缺乏事实及法律依据，该院不予采信。基于上述理由,一审判决大地公司给付刘某工程款四万五千元，于判决生效之日起十日内付清,驳回刘某的其他诉讼请求。

    大地公司不服一审法院提起上诉，

    二审法院经审理认为：大地公司与刘某签订的承揽合同系双方当事人的真实意思表示，且其内容未违反国家法律、法规的强制性规定，一审法院确认其效力正确，本院亦予以确认。本案中双方争议的焦点是沈某的行为是否属于职务行为，其在结算清单上签字的行为后果应否由大地公司承担。对此本院认为，沈某作为大地公司的代表在承揽合同上签字，后又在2007年4月25日的结算协议上签字确认工程总价为45万元，并约定了给付工程款项的时间。沈某的行为应当视代表大地公司具体实施承揽合同的签约及具体履行、结算工作的行为，同时，大地公司在委托沈某作为其代理人出庭参加本案诉讼时，亦向其出具了公司的委托书，在该委托书中大地公司明确了沈某系合同签定及项目负责人。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。大地公司出具的委托书中所记载的内容应当视为大地公司认可的事实，即应当认定大地公司认可了沈某系合同签定及项目负责人的事实，故此，一审法院认定沈某签订结算协议的行为系有权行为，其签字的法律后果应当由大地公司承担，正确，本院亦予以确认。大地公司上诉关于其未授权沈某以大地公司的名义签订结算协议之理由因无相应的事实依据，本院不予采信。二审维持原判，驳回上诉。

    之二: 2001年6月23日北京某环境工程有限公司（以下简称环境公司）与孟某签订《北京市建设工程施工合同》，约定：由孟某（乙方）承建环境公司（甲方）“小区污水处理工程”，方式为包工包料，工程造价为45万元，合同第三条规定“甲乙方驻工地代表，甲方代表姓名：曹某；乙方代表（项目经理）姓名：孟某，合同还约定了施工期限、施工技术要求及材料要求等条款”。环境公司在合同写明的必包方处盖公章，孟某未在承包方处签字，而是在委托代理人处签字，2001年7月初，北京某建材有限公司（以下简称建材公司）与环境公司小区污水处理工程工地负责人孟某口头协商，由建材公司为小区污水处理工程工地供应水泥、火烧丝等建筑材料。后建筑公司依约供货至指定地点，并由孟某及工地收料员签收了送货单据即出库单。到2001年8月15日止，环境公司共欠建材公司贷款51788元，2001年8月15日，孟某交给建材公司转帐支票一张，答应结付第一笔货款5800元，但因帐户存款不足被退票，后经建材公司催要未果，故建材公司诉至法院。

    一审法院经审理认为，环境公司与孟某个人签订的“北京市建设工程施工合同”不具备法律规定的合同成立要件，无法律效力，因此所引起的法律责任依法应由环境公司承担。孟某以环境公司即“小区污水处理工程”名义向建材公司购买水泥、火烧丝等建筑材料并签收了建材公司出库单，亦应视为环境公司的行为，依法应由环境公司承担付款责任。建材公司确将货送到环境公司“小区污水处理工程”工地，“小区污水处理工程”确属环境公司的工程且曾由孟某给付过建材公司“环境公司转帐支票”以结付部分货款，依法应视为环境公司付款，故建材公司诉环境公司并要求环境公司给付贷款及违约金的诉讼请求合理，证据充分，法院应予支持。一审判决环境公司给付建材公司货款51788元，并承担自2001年8月15日起止给付之日的违约金（按中国人民银行有关贷款利率标准计算）；驳回建材公司的其他请求。

    环境公司不服一审提起上诉。

    二审法院经审理认为，孟某与环境公司签订的建设工程承包合同中约定承包的方式为包工包料，依据该约定，孟某应以个人名义购买建设工程所用的材料。本案中孟某虽然以环境公司的支票付建材公司货款，但孟某的行为并不能代表环境公司与建材之间形成买卖关系，而应认定是孟某与建材公司之间形成了买卖关系，还款责任应由孟某个人承担。由于孟某与建材公司之间系口头买卖关系，双方并未约定违约金，且未约定付款时间，建材公司要求环境公司和孟某承担违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原审法院以孟某与环境公司签订的承包合同无效判令环境公司承担给付货款责任于法无据，应予纠正。二审法院判决孟某给付建材公司货款51788元。

2、相关法律问题分析

    民事法律行为中，法人代表行为源于代理制度，学理上称之为“代表”行为，司法实践中称之为职务行为。职务行为是指法人的工作人员在执行职务期间实施的民事行为[1]，这是广义的职务行为。狭义的职务行为是指法人机关、法定代表人、负责人的行为。民法通则第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。同理推之，非企业法人的法定代表人的行为由非企业法人承担民事责任。法人机关、法定代表人、负责人、工作人员的职务行为的后果直接由法人承受。法人对法定代表人所负的责任包括越权行为的责任。合同法第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。相对人是与职务行为人订立的人。法人、其他组织的法定代表人、负责人的代表权限原则上及于法人、其他组织的一切事务，但法人、其他组织可以在章程中对于代表权限加以限制，但这种限制不得对抗善意第三人。

    法人参与民事活动不可能仅靠法定代表人一人去完成，诸多事务还需要其他工作人员去执行，比如履行合同、提供服务等。上述的“其他工作人员”包括法人机关、负责人、工作人员等。

   判断职务行为时，要注意和个人行为相区别。行为人没有以法人的名义从事经营活动，这种行为称之为个人行为，也就是说行为人的行为与法人经营活动无关的行为，是个人行为，自行承担民事责任。

    表见代理发生在法人代表人、负责人超越权限，或者法人其他工作人员无权代理，且有使相对人有理由相信法人的工作人员具有代理权的事实和理由，这种是否存在或者是否足以使相对人相信该法人的工作人员有代理权，应依一般交易情况而定。合同法第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理制度的设立是为了保护善意相对人的信赖利益和交易的安全。相对人是指与无权代理人订立的人。

    职务行为和表见代理的共同之处在于：两者均归入代理，都涉及到行为人意思表示法律后果的归属问题，为此，大陆法系国家，通常在民法及民法典中进行明确规定，即制定归属规范。所谓归属规范即是将一个人（公司人员）的行为所产生的法律后果归属于另外一个人（公司）的规定。[2]两者都由被代理的法人、其他组织或者被代理人承担民事法律责任。

    职务行为和表见代理的不同之处在于：一是法律性质和效果不同，职务行为人与法人、其他组织是一个权利主体间的关系，职务行为人的行为，不论是法律行为、事实行为或侵权行为，均为法人或其他组织的行为。表见代理人与法人、其他组织是两个权利主体间的关系，表见代理人的行为并非法人、其他组织和行为，仅其效力归属于法人、其他组织，且表见代理人仅得代为法律行为或准法律行为。[3]二是主体不同，职务行为的行为人是法人机关、法定代表人、负责人、工作人员，职务行为的被代理人，即职务行为承受的主体是法人或其他组织，表见代理的行为人可是法人机关、法定代表人、负责人以及工作人员，也可是其他人员，如雇佣人员、亲属关系、持被代理人介绍信或合同专用章的借用人员、持盖有公章的空白合同书的被代理人的原业务人员等，表见代理的被代理人，较为广泛，可以是法人或其他组织，也可以是雇主、个人体工商户、自然人等；三是代理类别不同，职务行为属于有权代理，表见代理属于广义上的无权代理。四是识别标准不同，职务行为可从职务性、时间性和授权性三个方面识别，而表见代理识别较为困难，一般要从无权代理人是否得到被代理人的明确授权、客观上是否存在使善意相对人相信无权代理人有代理权的理由、相对人是否善意无过失[4]三个方面识别；五是相对人的主张方式不同，职务行为的承担责任的主体是法人、其他组织，相对人要求承担民事责任的对象是唯一的，表见代理的相对人可向无权代理人主张因狭义无权代理而承担民事责任，也可主张表见代理，要求本人承担民事责任。本人是指被代理人。

    需要注意的是，合同法第49条规范表见代理制度，第50条规范的是法定代表人、负责人超越权限订立合同的效力问题，不存在法条的竞合、重叠，不要将法定代表人、负责人超越权限订立合同的职务行为归入表见代理。

3、评析

    案例一双方争议的焦点是沈某的行为是否属于职务行为，其在结算清单上签字的行为后果应否由大地公司承担。

    本案沈某作为大地公司的员工，代表该公司在承揽合同上签字，后又在2007年4月25日的结算协议上签字确认工程总价为45万元，并约定了给付工程款项的时间。沈某的行为应当视其代表大地公司具体实施承揽合同的签约及具体履行、结算工作的行为，且在大地公司委托沈某作为其代理人出庭参加本案诉讼时，亦明确了沈某系合同签定及项目负责人。因此，沈某作为大地公司的代表在承揽合同上签字行为是职务行为，该行为法律后果由大地公司承担。

    案例二双方争议的焦点是孟某的行为是否属于表见代理，孟某与建材公司之间是否形成了买卖关系,还款责任是否应由孟某个人承担。

    本案建材公司将货送到环境公司“小区污水处理工程”工地，孟某及其收料员签收，用环境公司的支票支付建材公司货款，孟某的行为没有环境公司授权，建材公司没有足够理由相信孟某代理环境公司行使代理权，不构成表见代理，且不是职务行为。孟某承包环境公司工程，按约以个人名义购买建设工程所用的材料与建材公司之间形成了买卖关系，还款责任应由孟某个人承担。

注释：

1、参见《国家司法考试辅导用书 》（第三册）2003年5月第一版P27；

2、参见《德国民法总论》[德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译，法律出版社，2001年9月第二版，P671；

3、参见《债法原理》第一册，王泽鉴著，中国政法大学出版社2001年7月第一版，P277；

4、参见《中华人民共和国合同法精解》江平著，中国政法大学出版社199年3 月第一版，P40。

（卞恒亮律师、江苏昊震翰律师事务所）