保证人，你该不该为以贷还贷买单

保证人，你该不该为以贷还贷买单？

----南京分析仪器厂、江南光电集团借款保证案评析

案情回放

1999年3月18日，贷款人中国工商银行南京市分行（下称南京工行）与借款人南京分析仪器厂签订《借款合同》，约定：南京分析仪器厂向南京分行贷款人民币1350万元；借款用途：购原料；借款期限：自1999年3月18日至2000年3月16日；贷款利率：月息5.856‰；同时由保证人南京江南光电（集团）股份有限公司（下称江南光电集团）为南京分析仪器厂的上述贷款提供了连带责任担保并与南京分行签订了《保证合同》，保证期限为两年，自借款人不履行债务之日起计算。保证范围1350万元本金及利息违约金和实现债权的费用。借款合同签订后，南京分行向南京分析仪器厂依约放贷人民币1350万元。南京分析仪器厂借款后一直未按照合同期限偿还本息。

此后，南京工行将截止于2000年4月28日的该1350万元的债权连同利息236万元以《债权转让协议》的形式转让给了中国华融资产管理公司南京办事处，并于2000年11月29日由中国工商银行江苏省分行营业部在《江苏法制报》上刊登了债权转让公告。

2003年3月13日，华融资产公司将上述债权及其附属的担保权利转让给第一联合资产管理有限责任公司（注：第一联合系由华融和China One Financial Ltd.共同组建的中外合作资产管理有限责任公司），并于6月30日通过南京市第三公证处向南京分析仪器厂、江南光电集团送达了债权转让及债务催收通知。

2004年3月15日，第一联合资产管理有限责任公司向南京市中级人民法院提出诉讼，要求被告南京分析仪器厂立即偿还本金1350万元，被告江南光电公司承担连带清偿责任。经审理查明，上述1350万元贷款是南京分析仪器厂所欠南京工行190万元和1160万元两笔贷款和并转贷形成，南京市中级人民法院判决被告南京分析仪器厂偿还本金，江南光电集团承担连带清偿责任。

律师评析

这是一起因为借款纠纷而引发的保证人承担保证责任较为典型的诉讼案件。本案中涉及了诸多法律问题，本文将通过本案涉及的一些主要法律概念的解释和分析将本案予以揭示，以期读者能够通过本案有所启示。

一、保证与保证责任？

我国《担保法》规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金等五种。

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同是主合同的从合同，本案中，南京分析仪器厂与南京工行订立的《借款合同》即为主合同，江南光电集团为南京分析仪器厂进行担保而与南京工行签订的保证合同就是从合同。

保证在法律上又分为一般保证和连带责任保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人债务财产依法强制执行人不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。也就是说，一般保证的保证承担的是一种补充清偿责任，其地位是第二顺序的债务人。连带责任保证则与一般保证责任有很大的不同，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人有权要求债务人保证人在其保证范围内承担保证责任。其所处地位相当于债务人。即主合同及保证合同（条款）合法有效的前提下，连带责任保证人，无论债务人是否有财产向债权人清偿，作为债权人完全有权要求保证按照规定清偿债务人的债务。

二、债权转让与通知

债权转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。另外，我国《合同法》规定，除根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的情形外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。本案中，南京工行将对南京分析仪器厂的债权转让给华融资产管理公司以及该公司再次转让给第一联合资产管理公司的行为即是债权转让行为。

通过本案，我们还注意到，上述一系列债权转让行为都进行了公告和通知送达的情况。这是由我国《合同法》中关于“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定所决定的。

通知有书面和口头及其他法律规定的形式，口头形式一般事后难以取证，实践中一般不宜采用。本案中的公告送达通知是司法实践中的特例，是基于我国政策和司法解释关于金融资产管理公司对受让的国有商业银行的不良资产以及二次批发、打包受到的特别保护的规定。对于一般债权来说，如同本案中的第一联合资产管理公司其所采取的就是逐一直接送达的方式一样，实践中，只有当无法直接送达、营业地址发生变化从而一时找不到债务人来说，才可以采取公告送达的方式。

三、以贷还贷担保的法律效力？

所谓以贷还贷，亦称为借新还旧，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。

以贷还贷的问题极具敏感性，众所周知，由于历史原因形成金融机构大量债权均属于以贷还贷的性质，其中许多贷款都是在借新还旧时才设立担保，如果一概认定无效，那么金融机构的担保权益将可能丧失殆尽。因此，司法实践中多数意见认为，我国现行法律、行政法规对以贷还贷行为没有限制，目前也没有事实证明以贷还贷行为具有社会危害性，如果以贷还贷确属当事人真实意思表示的话，应当认定有效。

在认定以贷还贷的行为有效的前提下，对于保证还是采取了区别对待的作法。由于前一个贷款合同的款项已经由新贷出的款项偿还，在旧贷没有保证人，而新贷有保证人的第一种情况下，对保证人来说等于为债务人直接承担了已经不可能归还贷款的保证责任，在此情况下，如果不事先告知保证人，则显然是银行和借款人恶意串通欺骗保证，因此保证人不应该承担保证责任。

第二种情况，就是旧贷和新贷前后分别都有不同的保证人，当新贷还了旧贷，则第一个保证人的保证责任随着旧贷的清偿而自然消灭，结果是第二个保证人承担了原来第一个保证人的责任。实践中认为，这种情况如果不事先告知第二个保证人上述情况，也属于银行和借款人恶意串通欺骗后一个保证人，后一个保证人在此种情况下也不应当承担保证责任。

第三种情况就是旧贷和新贷是同一个保证人。对于此种情况，实践中经常有保证人以主合同双方当事人没有经过其同意，将本应用于主合同借款用途的借款改变用途，用于偿还旧贷，因而损害了保证人的利益为由进行抗辩。为此，司法实践中规定，主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担保证责任。新贷与旧贷系同一保证人的，无论其是否明知或者应当知道，其均应对后一份贷款合同承担保证责任。

本案中经审理后，南京市中级人民法院认为，本案新贷和旧贷都是江南光电集团作为保证人，因而判决其承担连带保证责任，当江南光电集团承担保证责任后，有权向南京分析器仪器厂追偿。也就是说，本案当确定了江南光电集团确实为新贷和旧贷的同一保证人的身份后，判决让其承担连带保证责任则是正确、合理的，否则其就不应承担保证责任。

作者：王迎庆律师

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