海关专利侵权案件操作中的实务问题

摘要：

经过十多年的努力，目前我国海关已经建立起一套完善的知识产权执法制度。自1994年海关实施知识产权保护以来，已经查获各类进出口侵犯知识产权货物的案件8000多起，案值近10亿元人民币。然而，其中专利侵权案件不到1%。海关专利侵权保护案件的数量比较少，也导致了对这方面的研究相对较少。使得一旦遇到这类案件，代理律师往往会不知道如何操作，陷入困境。因此，笔者拟结合多年处理此类案件的经验，并结合近期的一起具体案件处理中遇到的问题，给出一些海关专利侵权案件处理方面的经验建议，以供参考。

海关知识产权保护属于知识产权行政保护的范畴。中国海关作为我国知识产权边境保护的唯一行政机构，在进出境的监督管理过程中，依法制止知识产权侵权产品的进出境。而专利是知识产权的重要组成部分。针对专利侵权的海关保护是知识产权海关保护中的一个重要部分。

目前，海关知识产权执法所依据的是2004年3月1日起实施的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》。根据条例的规定，海关知识产权保护有依申请保护和依据职权保护两种模式，具体操作流程如下：

海关依申请保护。知识产权权利人发现侵权嫌疑货物即将出口，向货物进出境的海关提出扣押涉嫌侵权的产品的申请，海关受理后启动保护程序，扣押货物，海关在扣留20个工作日内协助人民法院对货物进行司法扣押或放行；

海关依据职权保护。海关在日常监管的过程中，发现进出口货物涉嫌侵犯已经备案了的专利权，立即通知权利人，权利人提出扣押侵权嫌疑货物的申请，海关对货物的侵权状况在扣押之日起30个工作日内进行调查认定，如果侵权构成，海关没收货物出具处罚决定书。

两种模式的区别在于，依申请保护在实质上，是一种被动保护，海关不对产品是否侵权作出实质性的判断，只是完成扣押这种行为。权利人必须在指定的时间内向法院提起诉讼，最终由法院对是否侵权作出判断。而海关依职权保护，是一种主动保护，海关会对出口产品是否侵权作出判断。如果最后的结论是构成侵权，海关将会作出处罚决定书。

笔者最近代理了一起海关专利侵权纠纷的案件。

概要如下：一家江苏的民营科技企业A，专业生产电气配线系统产品，其中断路器是其主导产品之一。针对这个断路器产品，企业A拥有一项发明专利。企业就这项发明专利，向海关总署申请备案，并获得中国海关总署的批准。

A企业的产品主要外销往美国，并在美国市场有较高的市场占有率。但是A企业近期发现市场份额在逐渐减小，经过调查后，A企业发现一家广东东莞的B企业在生产、制造同类产品，并也销往美国市场。2008年1月，A企业在美国购买到了B企业的产品，经过权威的第三方鉴定机构鉴定，证明对方的产品构成了专利侵权。

因此，A通过海关来进行知识产权的保护。今年5月，A企业通过海关布控成功地向深圳海关申请扣押了B的一批出口产品，并在此基础上向法院起诉，申请证据保全。目前案件在法院审理过程中。

在笔者代理的该类案件中，本案件具有一定的典型性，值得加以探讨。

在专利侵权海关案件处理过程中，会涉及到海关和其他行政、司法机关的合作问题。

在依职权保护的模式下，海关有权力也有责任认定案件的侵权状态。然而专利侵权案件的专业性很强，在海关在专利侵权判断存在困难的情况下（这种情况在涉及的发明专利和实用新型专利案件时，尤其明显），根据《知识产权海关保护条例》第21条，海关对被扣押的侵权嫌疑货物进行调查，请求知识产权主管部门提供协助的，有关知识产权主管部门应当予以协助。

因此，海关有权请求知识产权局对争议货物的专利状况作出技术鉴定。海关可以依据现行有效的法律和现行有效的知识产权状态来做为执法的依据。所以，在海关依职权保护的情况下，往往在案件处理过程中需要知识产权局的介入，这时候，作为代理人必须和当地的知识产权局保持必要的沟通和联系。但是，由于知识产权局往往在侵权判断上也存在困难，所以，事实上，海关依据职权进行的专利侵权保护是十分少见的。

正因为海关在处理专利侵权案件方面存在的难度，所以，大量的海关专利侵权案件不通过海关作是否侵权的判断，而是由权利人将案件诉讼到法院，由法院来作判断和处理。在本文涉及的案例中，案件就是通过海关被动查扣后，转移到法院处理。依据《知识产权海关保护条例》的规定，在依申请的保护模式下，自扣留之日起20个工作日内，海关未收到人民法院协助执行通知；或者在依职权保护模式下，自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，并且经过调查不能认定被扣留的货物侵犯权利人专利的，海关会放行扣押的涉嫌侵权产品。因此，作为代理人在海关查扣了侵权产品之后，应迅速向法院提起诉讼，把握好司法和行政的衔接。

在海关专利侵权案件处理中，案件侵权的判断需要诉至法院，所以诉讼地法院的选择问题也比较突出。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二条规定，“专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”同时，根据最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条的规定，因为侵犯专利权行为提起的诉讼，有管辖权的法院包括侵权行为地的法院或者被告住所地的人民法院。

由于专利纠纷案件级别管辖和地域管辖的存在，因此，海关专利侵权案件的诉讼以及诉前停止侵犯专利权行为的申请，都只能向有管辖权的法院提出。具有管辖的法院主要涉及：查扣侵权产品所在地的法院以及出口人、委托出口人所在地的法院。具体到本文涉及案件的处理过程中，我们经过均衡考虑，最后选择了出口侵权商品的行为所在地法院――深圳中院，作为侵权案件的受理法院，而避开了侵权目标所在地东莞。这主要是考虑到在海关专利侵权案件处理过程中所必然涉及到的证据保全，选择海关所在地的法院，可以避免法院异地取证的麻烦；同时，避开侵权人所在地，可以有效避免地方保护主义对案件审理的影响。

由于知识产权案件的新颖性、复杂性和特殊性，最高人民法院的司法解释已经根据实际情况的需要，将法院的部分证据保全职能从诉中延伸至诉前，例如：最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》中的规定。

知识产权案件中，诉前禁止措施包括：诉前禁令、诉前证据保全和诉前财产保全。在专利侵权案件处理中，申请人依法可以就专利权纠纷向人民法院申请采取诉前禁令，但是不能单独就专利权申请诉前证据保全措施。不过，如果需要在诉前采取措施的，可以考虑在申请采取诉前禁令的同时，申请采取诉前证据保全措施；也可以就所有知识产权向人民法院申请采取诉前财产保全措施。

但是，涉及到海关专利侵权案件，笔者不建议考虑采取诉前措施。因为专利侵权案件的诉前证据保全不被法院所允许。诉前财产保全和禁令往往比较难得到批准，法院会觉得货物已经在海关被查扣下来了，不存在“证据可能灭失或者以后难以取得的情况”。

事实上，在海关专利侵权案件处理中，可以考虑的处理措施是，等待海关被动查扣后，立即提起诉讼，在诉讼同时递交证据保全申请。在本文案件处理中，我们在递交申请的同时就准备好了诉状，海关扣押一完成，我们就向法院提起诉讼，并递交了证据保全申请，法院在我们递交申请的第二天就批准了证据保全请求，并在2个工作日后，前往海关对扣押的样品进行了证据保全。

在海关专利侵权案件的处理，对时效的规定特别多，而且时效规定得都比较短。所以作为案件的代理律师，需要尽早准备证据材料、并保证证据材料的齐全。具体到本案件，在海关查扣之前，我们已经通过调查公司对目标公司进行了调查，监控目标的出货规律，并且准备好了全套的海关申请材料和诉讼材料。从而保证了案件整个操作流程的顺利进行。

在证据材料中，尤其想提的是专利侵权的司法鉴定报告。本案侵权目标产品只供国外客户，不在国内销售，所以我们无法在国内市场上购买样品。因此，我们在目标的出口目的国市场购买了样品，并委托司法鉴定机构的鉴定，鉴定结果是构成侵权。虽然这份鉴定报告在诉讼中作为证据材料还需要质疑。但是，由于专利案件存在的侵权判断的复杂性，这份证据材料在说服海关接受查扣申请，和说服法院批准证据保全上都起到了重要作用，值得借鉴。

5. 海关专利案件中的担保和反担保

在知识产权边境保护中，涉及到担保和反担保的问题。一旦权利人递交侵权产品扣押申请后，海关会要求权利人在3个工作日内提交和货值相等的担保。所以，预留一笔担保金显得十分重要。在海关具体操作的实务中最好是现金支票，银行保函可能会不被接受。

同时，涉嫌专利侵权的收、发货人具有提交反担保请求海关放行扣押货物的权利（其他的涉嫌侵权货物在案件处理结束前是不能凭反担保放行的）。《知识产权海关保护条例》第19条规定涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人认为其进出口货物未侵犯专利权的。可以在向海关提供货物等值的担保金后，请求海关放行其货物。对涉嫌侵权的货物如果收发货人提供了反担保，则海关必须放行货物。

所以，在对方提出反担保之前，权利人需要向法院提起诉讼，完成证据保全的申请工作，以避免海关解除扣押后引起的证据的灭失。作为代理律师，非常有必要和海关保持密切的联系，随时关注海关的意向和对方的举动。并及时的将起诉的信息告知海关，及时促成法院和海关之间证据的转移。

综上，从上述案件以及分析中可见。海关专利侵权案件，既涉及到专利案件本身的复杂性，又涉及到海关行政执法程序的特殊性。是一类难度较大的知识产权案件。作为代理人应早准备，早介入，把握好相关的时间节点，才能获得最后的胜利。