商业秘密诉讼案件中利用行政执法取证之案例分析

摘要〕

在知识产权诉讼案件中，当事人自行收集证据的难度较其他侵权诉讼案件大已经成为共识。本文拟结合我司多年从事知识产权案件处理的经验，分析代理过的一个比较典型的案例，总结一下在商业秘密诉讼案件中利用行政手段来取证的操作模式，给解决商业秘密案件取证难问题提供一点思路。

〔关键词〕

商业秘密  行政执法   调查取证

一、概论

1.1 商业秘密取证之困境

在知识产权诉讼案件中，当事人自行收集证据的难度较其他侵权诉讼案件大，这已经成为共识。而在商业秘密侵权诉讼中，由于商业秘密的技术信息和经营信息具有不为公众知悉的特性，侵权证据基本上都掌握在侵权人手中，权利人直接获取侵权证据的难度就更大。而且，被告出于侵犯他人商业秘密的故意，通常会隐蔽实施侵权行为，并加强对其侵权产品、生产场所、技术资料等的隐匿，这就使得被侵权人想要获取侵权证据更为困难。

因此，如何收集到充分的证据，往往是商业秘密侵权诉讼案件胜败的关键所在。

国内没有诸如英美法系中的证据开示程序（Discovery），所以在商业秘密诉讼取证难的现实情况下，原告一般是采用向法院申请调查取证、证据保全等措施，以期获得必要的诉讼证据。但是代理过类似申请的律师都会发现，促成法院去调取商业秘密侵权证据不是一件容易的事情。法院在审查调查取证、证据保全申请时，除了要对申请人是否具有资格、是否在举证期限届满前提出、是否提供担保等一般问题进行审查，还要审查申请人提供的其具有合法商业秘密、被告存在侵权行为等初步证据。

当然，这和司法公正有关，法院既要公正地保护原告的商业秘密，又要切实维护被告的合法利益。但是，在商业秘密的案件中，比如涉及到生产工艺类的商业秘密案件，商业秘密体现于侵权人的生产图纸，工艺手册等材料中，原告很可能根本得不到能够证明对方侵权的任何证据。在这种情况下，向法院申请调取证据往往会被驳回。

1.2 诉讼和行政手段的综合使用

在其他取证渠道受到障碍的时候，其实还可以利用行政执法来取得证据。实际上，中国知识产权保护的一个特色是行政和司法双轨制，权利人在进行维权的时候除了提起民事诉讼也可以选择行政执法。相比较而言，在知识产权案件的处理中，采用行政执法更为的频繁。据统计，2008年全年，全国法院受理的知识产权民事一审案件2.4万余件。而同期通过行政执法处理的知识产权案件中，仅仅工商机关立案查处各类商标违法案件就达到了5.2万余件。

这是因为行政执法具有简便快捷，程序相对简单，对投诉证据要求低等特点。更深层的原因还在于行政权具有主动性，对侵犯知识产权行为的查处是行政管理机关的日常职责之一。尽管和诉讼手段相比，行政手段也存在许多劣势，如：行政处罚决定的法律效力不如民事诉讼判决，行政机关无法象法院一样处理被侵权人的赔偿请求等问题。利用行政执法比较宽松的特点，将其作为一个证据收集的方式和手段却有着独特的优势。

依据《行政处罚法》以及一些相关法规的规定，从事行政管理工作的部门在查处案件的过程中，可以根据需要依职权调查收集有关证据。可以查阅、复制与案件有关的合同、帐册等有关文件；询问当事人和证人；采用测量、拍照、摄像等方式进行现场勘验。

事实上，利用行政执法作为诉讼前置手段，在对侵权目标进行行政打击的同时收集足够的诉讼证据，为后续的民事诉讼作好铺垫，已经为越来越多的知识产权诉讼案件所采纳。这种综合采用司法和行政力量来打击知识产权侵权，并赢取胜诉的诉讼策略在实际案件处理中体现出其特有的优势。

鉴于借助行政手段进行取证在商业秘密案件的处理中有着特殊的优势，以下笔者将结合代理过的一起商业秘密案件，分析一下通过行政执法取证过程中所涉及到的一些问题。

二、案例分析

我代理过一个商业秘密案件，概要如下：

原告A为一家日本著名的生产空调配件企业，是一家技术驱动型企业，在一种空调压缩机配件的生产上具有多项发明专利，在生产过程中同时拥有独有的商业技术秘密，这些专利和专有技术是这家日本公司立业之本。

但是，自2000年起，企业A的离职前高管B，却利用在任职期间所掌握的商业技术，在浙江、江苏各设立了一家企业，制造侵犯A发明专利和商业秘密的产品。B生产的产品进入市场后，给A造成了巨大的市场压力。因此A通过提起民事诉讼来维护其权利。

但是B非常警觉，我们通过调查、公证等方式均难以固定有效的诉讼证据。而向法院提出的证据保全申请也遇到重重障碍。在这种情况下，我们最终确定了利用行政手段收集证据的策略。2008年上半年，我们准备了投诉材料，向行政执法机关以不正当竞争为由进行了投诉。投诉后，半个月内，江苏、浙江省工商局公平交易局就迅速针对B的两家企业进行了行政检查。成功扣押了企业正在生产的侵权产品、抽取了部分模具，扣押了生产图纸、财务账册等大量的证据材料。

虽然，在工商执法后续处理过程中，由于无法认定侵犯商业秘密是否成立，最终工商机关做出无法判定侵权的处罚决定。但是，通过工商机关行政执法过程中收集到的这些证据材料，在商业秘密侵权诉讼中起到了关键的作用，为案件最终的胜诉铺垫了良好的基础。在Sunfaith代理的同类案件中，本案件具有一定的典型性，因此，以下结合本案例进行一些探讨。

三、利用行政执法取证中所需要注意的问题

采用行政执法进行取证，便捷迅速，周期短。但是需要注意以下问题：

3.1 行政执法前期准备

（1）案件前期调查

行政执法投诉中对证据要求比较宽松，（比如授权委托书甚至可以不需要出具原件），但是，行政执法机关比较看重投诉人对侵权目标整体情况和侵权目标的侵权现状的了解。比如，他们会详细的向投诉人询问侵权目标是否目前正在生产侵权产品，生产规模，询问目标侵权产品的仓库所在等问题。所以成功推动行政机关行政执法的关键在于投诉人是否掌握了充分的侵权目标信息。因此，涉及到商业秘密侵权案件，有必要委托专业的知识产权调查机构对侵权目标进行一次全面的调查。在本文案件中，我们SUNFAITH本身的业务范围内就包括了调查这一项，我们通过安排线人等调查手段，掌握了大量目标企业侵权的相关信息。虽然通过调查获得的这些信息无法作为适格的证据材料为法院所采纳，但是为我们成功说服工商机关针对案件立案并启动行政执法程序，起到重要作用。

（2）案件启动的时机把握

推动行政执法的时机把握也需要特别注意。因为生产企业一般都有生产淡旺季之区分。而一些OEM生产企业，在没有订单的时候甚至就全厂停工。如果不了解到这些情况，盲目推动行政执法，很可能会导致行政执法当天抓不到侵权目标正在生产侵权产品的现行证据。具体到本案件，通过委托调查公司调查我们了解到了企业生产的旺季在4、5月份，这个季节应该可以收集到足够的证据。所以，我们根据这个时间安排推动了行政执法行动。此外，侵权企业的生产旺季这个时机对侵权企业采取行政执法行动，无疑对其侵权行为的打击的力度也会最大。

（3）与行政执法机关的沟通、交流

成功借助行政执法来获取诉讼证据还有一个关键点在于，代理人需要和相关的行政执法机关进行不断的沟通交流。包括负责提供准确的调查情况报告，说服有关的执法人员根据调查情况在适当的时间（如前所述的生产旺季）、适当的地点（例如，财务室、仓库、生产现场等）进行适当的查处行动。必要的时候还需要有效地沟通公安机关，说服其派出警察参与行政机关的执法，以防止意外事件的发生。

3.2 行政执法中的问题

（1）行政执法的合法性

经过行政执法机关按照法定的程序，在行政执法过程中获得的证据材料，除非有相反证据予以推翻，法院会确认该证据的真实性和合法性。不过行政行为的违反性有时候会成为阻碍这些证据进入诉讼的障碍性因素。因此，在通过行政执法来获取证据操作时，一定要注意行政执法的合法性问题。

一般情况下，行政执法的违规行为主要有四种：（1）行政执法部门越权执法。（2）滥用行政执法手段。（3）滥用行政自由裁量权。（4）不按法律程序执法。

其中最常见情况是：有些执法人员执法时，随意或者过度扣押、没收与执法无关的财物或材料。比如，在商业秘密案件中，工商机关扣押生产模具取样时，扣押模具的份数过多涉及到执法过度的问题。

另外，执法人员不按法定程序执法也比较常见。如：不告知当事人的权力和义务，不出具扣押清单材料等。

因为行政执法机关执法的合法性，将直接决定所取得证据的合法性。如果行政取证程序存在违法行为，所取的证据的效力在诉讼中将受到严重的质疑。所以，代理人在陪同行政执法机关行政执法的过程中，有必要及时提醒工商执法人员采用适当的执法流程方式。

（2）现场保全证据内容

在行政执法过程中另外一个需要注意的问题是，通过行政手段需要查扣到哪些证据材料。一直以来，司法界对于侵犯商业秘密案件恪守着“接触＋相似”的侵权推定规则，这一推定规则产生的现实原因是侵犯商业秘密行为的隐蔽性导致的直接证据的缺位。关于“相似”，根据《上海市律师协会就律师商业秘密法律服务业务指引》，商业秘密案件原告需要证明被告占有、使用或披露的信息与原告的商业秘密信息相同或相似。而为了证明相似性，在涉及到生产工艺的商业秘密案件中，就必须了解到被告采用了何种生产工艺技术，并获得这些工艺技术的书面载体，比如技术图纸、技术手册等。因此，这些证据材料是行政执法过程中需要重点关注的。

此外，通过行政执法可以很好的获取侵权赔偿的证据。上海市高级人民法院《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》提出了三种知识产权侵权赔偿额的计算方法：一是以被侵权人所受的损失额为赔偿额；二是以侵权人在侵权期间因侵权所获利润，即扣除成本和税金以外的所有利润作为赔偿额；三是以不低于许可使用费的合理数额作为损失赔偿。其中最直接的是以侵权人在侵权期间因侵权所获利润，作为赔偿请求额的依据。但是，在没有证据公示程序的中国目前诉讼体制下，被告不可能主动提供这些材料。而通过行政执法收集，查扣侵权目标账册，可以很清晰了解到被告因为侵权行为的获利。

在本文介绍的案例中，我们通过行政执法，从侵权目标企业查扣到大量的技术类证据和财务账册等证据，达到了取证的目的。

3.3 行政取缔后证据处理

因为行政执法程序与民事诉讼程序是两套不同的程序，适用不同的证据规则，无论是通过行政查处行为取得的证据，还是在行政文书中认定的证据和事实都不当然成为民事诉讼中认定案件事实的依据。所以，在通过行政执法取得证据之后还需要重点关注一下如何将行政方式获得的证据通过合法的方式转化成司法诉讼中的有效证据材料。

我们通常采取的方式是先复印部分证据材料，然后据此向法院提出向工商机关调取证据的申请。目前，越来越多的行政执法机关（比较典型的，如佛山市工商局）对法院从其处调取证据采取了欢迎和支持的态度。

此外，向法院申请调取证据一定要及时，因为行政、司法各自独立地审理案件，行政机关很可能在短期内就会作出相关的处理决定。这些处理决定中包括行政执法机关会以无法判断是否侵权为由，发还扣押的证据材料。我司代理的案件中，就涉及到对方针对工商机关的执法行为提起行政诉讼，最后工商碍于行政诉讼的压力，作出无法判断侵权的处理决定而发还了扣押的模具等证据材料。但是，由于我方在这之前已经及时做好了证据的保全工作，工商机关发还材料的行为未影响到收集到的证据的流失。

综上，中国知识产权保护的一个特色是行政和司法双轨制，行政机关在行政行为中收集的证据资料本身可以在商业秘密诉讼中转为指控被告侵权的诉讼证据。通过行政执法手段来收集证据，为商业秘密诉讼案件所涉及到的取证难问题的解决提供了一个新的思路，也是综合利用行政和司法渠道来保护知识产权的一种尝试。其可行性也在实践中为我司代理的成功案例所验证。