山东傅文律师谈对侵权责任法中的医疗损害赔偿责任如何理解

傅文律师谈对侵权责任法中的医疗损害赔偿责任如何理解

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第五十四条【医疗损害责任的界定】

患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

【条文精义】

近年来医疗纠纷逐年上升，社会广泛关注。为了妥善处理医疗纠纷，界定医疗损害责任，切实保护患者和医务人员的合法权益，促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展，《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任。《侵权责任法》以“医疗损害责任”作为本章的名称，说明立法机关采用医疗损害责任这一概念作为医疗侵权行为的统称。本条即是关于医疗损害责任的原则性规定。
一、医疗损害责任的概念
根据本条规定，医疗损害责任，是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中因过失造成患者人身损害或者其他损害，医疗机构应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。
二、医疗损害责任的基本特征
（一）医疗损害责任发生在医疗活动中
医疗损害责任发生的场合是医疗活动，在其他场合不能发生这种侵权责任。所谓医疗活动，是指医疗机构及其医务人员借助医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容等维护患者生命健康所必须的活动的总和。
（二）医疗损害责任是因患者人身等权益受到损害而发生的责任
医疗损害责任主要是因患者生命权、健康权、身体权等权益受到损害而发生的责任。其中，造成患者生命权损害，是指造成患者死亡；造成患者健康权损害，是造成患者的人身伤害，包括一般伤害和残疾；造成患者身体权损害，是指患者的身体组成部分的完整性的损害，即造成患者人体组成部分的残缺，或者未经患者本人同意而非法侵害患者身体。其他损害，包括医生未尽告知义务、违反保密义务所侵害的患者知情权、自我决定权、隐私权等其他民事权益。

（三）医疗损害责任的行为主体是医务人员
医疗损害责任的行为主体是医务人员，而不是其他人员。不具有医务人员资格的，即使发生损害，也不认为是医疗损害责任。例如，非法行医造成损害的，则不适用医疗损害责任的法律规范，而应当适用一般侵权行为的规则。医务人员主要包括医师和护士。此外，还有卫生防疫人员、药剂人员及其他技术人员。
1、医师
根据《执业医师法》第2条的规定，医师是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。
从《执业医师法》第二章的规定可以看出，医师资格分为两档：一档是执业医师资格，一档是执业助理医师资格。执业医师相当于医师职称和职务序列中的医师，执业助理医师相当于医师职称和职务序列中的医士。
根据《执业医师法》第30条的规定，执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。在乡、民族乡、镇的医疗、预防、保健机构中工作的执业助理医师，可以根据医疗诊治的情况和需要，独立从事一般的执业活动。
2、护士
根据《护士管理办法》第2条的规定，护士是指按照该办法规定取得护士执业证书并经过注册的护理专业技术人员。没有经过注册登记的护理人员，不认为是合法执业的护士。
（四）医疗损害责任是因医疗机构及医务人员的过失行为而发生的责任
医疗过失是指医务人员在医疗活动中违反业务上必要的注意义务，从而引起患者损害结果发生的一种主观心理状态。医务人员对损害的发生具有主观上的过失，这是侵权行为法的基本归责原则即过错责任的要求。
对医疗损害责任适用过错原则，有利于平衡受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系。这种平衡作用表现在：1、没有医疗过失，医疗机构就没有责任。并非患者遭受损害医疗机构就要予以赔偿，而是必须医务人员存在医疗过失才发生赔偿责任。2、医疗机构仅仅就自己的医疗过失所造成的损害承担赔偿责任。在医疗机构应当承担赔偿责任时，依据过错责任原则的要求，还应当将不应当由医疗机构承担的部分（如患者自身疾病发展所造成的损害）予以扣除，合理确定医疗机构的赔偿责任，而非一律全部赔偿。3、基于医疗过失的严重程度适当限制精神损害抚慰金的赔偿数额。医疗过失并非故意，仅仅存在一般过失或者重大过失，与一般的侵权行为有所不同，因而在确定医疗损害责任的精神损害抚慰金数额时，应当予以适当限制。
（五）医疗损害责任的责任主体是医疗机构。
医疗损害责任的责任主体是医疗机构，且须为合法的医疗机构，其他主体不构成医疗侵权责任。
一般意义上的医疗机构是指为患者诊断治疗的机构。根据《医疗机构管理条例》第2条规定，医疗机构是指从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等机构。除此之外，不属于医疗机构。
根据《医疗机构管理条例实施细则》第3条、第4条的规定，医疗机构可以按名称与业务范围分为以下几类：1、综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院、专科医院、康复医院；2、妇幼保健院；3、中心卫生院、乡（镇）卫生院、街道卫生院；4、疗养院；5、综合门诊部、专科门诊部、中医门诊部、中西医结合门诊部、民族医门诊部；6、诊所、中医诊所、民族医诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站；7、村卫生室（所）；8、急救中心、急救站；9、临床检验中心；10、专科疾病防治院、专科疾病防治所、专科疾病防治站；11、护理院、护理站；十二、其他诊疗机构。
（六）医疗损害责任的基本形态是替代责任
替代责任，是指责任人为他人的行为及自己管领下的物件所致损害承担赔偿责任的侵权责任形态。替代责任的最基本特征，是责任人与行为人相分离，行为人实施侵权行为，责任人承担侵权责任。医疗损害责任是一种替代责任。造成患者人身损害的行为人是医务人员，但其并不直接承担赔偿责任，而是由造成损害的医务人员系属的医疗机构承担赔偿责任。只有医疗机构在自己承担了赔偿责任之后，对于有过失的医务人员才可以行使追偿权。
三、医疗损害责任的基本类型
（一）违反告知义务的侵权行为
告知义务，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中对患者所负的如实告知义务。违反告知义务的侵权行为，是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，未对患者充分告知或者说明其病情，未提供对患者及时有用的医疗建议，或未取得患者或其近亲属同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。《侵权责任法》第五十五条、五十六条对此作出了规定。
（二）违反诊疗义务的侵权行为
违反诊疗义务的侵权行为，是指医疗机构及医务人员从事病情检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪，以及术后照护等医疗行为中，存在不符合当时医疗水平的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。《侵权责任法》第五十七条对此作出了规定。
（三）因使用有缺陷医疗产品而导致的侵权行为
因使用有缺陷医疗产品而导致的侵权行为，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品，或者输入不合格的血液，因此造成患者人身损害的，医疗机构或者医疗产品的生产者、血液提供机构所应当承担的侵权赔偿责任。《侵权责任法》第五十九条对此作出了规定。
    （四）违反保密义务的侵权行为
    由于医疗活动的特殊性，医务人员掌握着患者的疾病情况以及其他的个人信息，这些都是患者的重大隐私信息，医疗机构及医务人员依法负有保密的义务。医疗机构及其医务人员违反保密义务，泄漏患者隐私或者未经同意公开其病历资料造成损害的，构成侵权行为，应当承担侵害隐私权的民事责任。《侵权责任法》第六十二条对此作出了规定。
（五）因实施过度医疗导致的侵权行为
过度医疗是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反法定及约定义务，提供了超过患者实际需求的医疗服务，造成患者人身伤害及财产损失的行为。
医疗机构实施过度医疗，不仅应当向患者退回不必要的诊疗费用，造成患者损害的，还应当承担赔偿责任。《侵权责任法》第六十三条对此作出了规定。
【实务指导】
在实务中，应该注意承担医疗损害责任的主体是医疗机构。因此，发生医疗损害赔偿争议，患者一方通过和解，行政调解等方式无法解决争议而需要提起诉讼的，应当以医疗机构为被告，而不能以为患者诊疗的具体医生和护士为被告。此外，实践中，患者还应当注意到医院的准确全称。例如，“首都医科大学附属北京同仁医院”通常被人们称为“同仁医院”，患者极易误将“同仁医院”列为被告。
    人民法院的立案部门也应当加强诉前指导，避免因名称不准确，导致医院不出庭应诉。此外，法院如果因被告名称不准确而裁定驳回原告起诉，又容易引起患者不满。
【案例解析】
杨某与某医院医疗损害赔偿纠纷案。该案经司法鉴定机构鉴定，某医院存在将纱布遗留在杨某体内未及时取出的医疗过错，但与杨某的盆腔炎等不良后果无因果关系。据此，法院认为，某医院不应就盆腔炎等疾病后果承担赔偿责任，但遗留纱布在杨某体内却是经鉴定能够确认的事实，这对患者的心理必然会造成一定影响，对其精神产生一定压力及负担，遂判决某医院赔偿杨某精神抚慰金三千元。
    本案属于医务人员在医疗过程中，疏忽大意造成不应该发生的情况出现，给患者造成了损害。将纱布留在患者体内，必然造成患者的痛苦，因此医院需承担精神损害赔偿责任。但是，由于纱布留在体内与患者的盆腔炎疾病没有因果关系，医院对患者的盆腔炎疾病无需承担赔偿责任。
第五十五条【知情同意权与告知义务】
医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
【条文精义】
本条是关于患者知情同意权与医疗机构告知义务的规定。患者知情同意权与医疗机构告知义务是对应的权利与义务，知情同意权分为知情和同意两项内容，告知义务是为了保障患者的知情和同意。为表述方便，以下仅从告知义务角度表述。《侵权责任法》关于医疗机构告知义务的规定并不算多，但在理解上却有丰富的内容。以下分几个方面阐述。
一、告知义务的理论根源
从历史上看，告知义务是作为告知同意理论的重要内容而发展起来。告知同意理论是指，为了尊重患者的自由决定权，在实施侵袭性医疗行为前，医务人员应该向患者提供患者行使自己决定权所需的医学情报。根据该理论，告知义务是基于患者的自由决定权产生的，是医疗机构对患者应承担的法定义务，医疗机构违反该义务的构成侵权。
    那么，患者的自由决定权又源自哪里呢？从法律上讲，患者的自由决定权源自其人格自由权，而从事实上讲，在医疗领域强调患者的知情同意则是源于医疗行为的特殊性。这种特殊性体现在：一方面，医疗是双刃剑，在造福患者的同时对患者的生命、身体健康具有不同程度的侵害性。因此，医疗行为要获得正当性，就必须取得作为生命健康权利主体的患者的同意。同时，医疗又具有很强的专业性，患者的同意必须立足于充分的知情，患者不知情就不可能谈到真实的同意意思。医疗行为的侵害在理论上被称为容许性侵害。这里的容许性，既指医疗行为因其有益，其有害的方面是可以允许的，也指医疗行为应经患者的同意。另一方面，医疗又有很强的风险性。医学是一门探索性、经验性的学科，直至今天，我们对许多疾病的发生原因还不了解，已知发病原因的，也有一半难以治愈，对许多药品副作用的认识也非常有限。同时，医学要面对的人体又有很强的特异性。人体的基因不同，体质不同，情绪不同，所处环境不同，患者的疾病表现、治疗效果也不同。如日常生活中熟知的青霉素，有人过敏，有人不过敏，即使青霉素皮试过关，也不排除有过敏反应的可能。这种情况下，医疗行为实际上面临着很大的风险。完全让医疗机构承担这样的风险是不公平的，也不利于医疗卫生事业的整体发展。应当看到，医疗不只是医院和患者两方之间的事，它密切关系到社会大众的整体利益，医疗作为社会事业的发展也要求不能让医疗机构承担其所不能承担的责任，否则医疗事业将难以为继。从这个角度，告知义务或知情同意权也是在医患之间划分医疗风险的一种有效机制。就此而论，对于医学技术还不能解决的风险，如患者没有被告知，让患者承担该医疗风险是不公平的，但如患者被告知后同意承担，则风险发生后让医疗机构承担，同样也是不公平的。以上两方面实际上是从两个层次分析了告知义务产生的事实根源。此外，在现代社会，医疗的经济性质越来越突出，有些重大的手术费用极其高昂，是否进行治疗、如何选择治疗方案，直接关系到患者的经济负担能力和今后的生活质量，对患者利益影响巨大，这方面也同样存在着告知的必要性。
二、告知义务的要点
《侵权责任法》关于告知义务的规定，系根据诊疗活动的不同，将告知义务区分为两个层次的内容，这两个层次有不同的告知要求，相应的，患者的知情同意权内容也不尽相同。
第一个层次的告知是一般诊疗活动中的告知，这种诊疗对于患者通常不存在着可能性伤害，因此告知方式简单，简要说明即可，通常也不强调患者的同意。这一点在国外也是惯例，即在一般医疗过程中惯常实施的不具有严重损伤后果的医疗行为，如常规注射、用药等，不需要向患者详尽说明。但这并不是说常规医疗不需要患者的同意，而是采取患者不反对即视为患者同意的调整方法。这种情况下，如患者明确表示不同意相关的医疗措施，医疗机构应当尊重患者自身的处分权。也就是说，这一层次的告知同样对应的是患者的知情同意权，也需要患者的同意，只是通常要求不那么高而已。
第二个层次的告知是实施手术、特殊检查、特殊治疗活动中的告知。这种医疗行为在治疗患者的同时，可能对于患者产生较大的伤害，医疗的风险性也强，患者所要负担的医疗费用也高，因此告知方式规范，要求医疗机构应当全面及时告知，要向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况。同时，对于患者知情同意有很高的要求，患者应当给予书面同意。与第一个层次告知中的患者默示同意规则不同，这个层次的告知采取的是患者的书面明示同意规则，两者的知情同意方式显然不同。
那么，何谓特殊检查、特殊治疗呢？《侵权责任法》并未规定。就此，《医疗机构管理条例实施细则》第88条有规定：“特殊检查、特殊治疗是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：（1）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；（2）由于患者体质特殊或者病性危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；（3）临床试验性检查和治疗；（4）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。”
与第二个层次的告知相联系的是告知主体的例外。即在存在不宜向患者告知的情况时，应告知其近亲属并取得近亲属的同意。之所以产生这种例外，是因为告知义务的制度目的是保护患者的利益，而在出现不宜告知的情况时如告知，反倒可能导致患者在心理上无法承受，进而加剧病情恶化和妨害治疗，因此这时要采取间接告知的方式，告知患者的近亲属并取得其书面同意。何谓近亲属呢？按照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》中明确规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
还需要指出的是，就第二个层次上的告知义务，无论是告知患者还是告知患者近亲属，均要求有书面同意。这种书面形式的要求主要是为了固定证据，避免发生纠纷，且在发生纠纷后便于查明案件事实和解决纠纷。但是，这并不意味着，有证据证明的口头同意就不能认定为患者或其近亲属的同意。患者知情同意的根本在于意思表示，而不在于意思表示的形式。只要有证据表明有患者或其近亲属同意，患者的知情同意权即得到实现。应当说，书面同意的要求是倡导性规范，而非强制性规范。
三、告知的内容和方式
对告知义务的内容，目前立法上没有明确具体的规定。本条规定关于告知内容颇为原则，只是规定，对于一般医疗行为，应当向患者说明病情和医疗措施；对于需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，应当向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。在实际中，告知的具体内容因病情和医疗阶段等因素而异，没有明确、统一的范围。确定相关内容的核心是要保障患者的知情同意权。这是把握告知义务的价值取向。理论上对告知义务内容的判断标准把握有四种观点，即合理医师标准说、合理患者标准说、具体患者标准说、二重标准说，其标准分别是同样情况下一般临床医师可能做到的告知、一般患者作决定时需了解的信息、具体患者作决定时需了解的信息、一般临床医师预见或者应当预见到的通常患者在主观上大致希望知道的信息。我们认为应采二重标准说，并突出考虑具体患者的情况。因二重标准说兼顾了医患双方的情况，同时在医疗关系中，由于患者处于专业上的弱势，加之我国不同层次患者的需要不平衡，因此在个案中不能不考虑患者的具体情况和实行有针对性的告知，以求达到实质的公平。
在实务中，对于一般医疗行为的告知内容较为简单，应当告知患者病情、准备采取的医疗措施、如何服药、服药或输液应注意什么事项、医疗措施可能产生的效果等等。确定告知义务内容的疑难主要是在需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的情况。按照通常认识，这种情况下的告知内容主要包括：治疗前医疗信息的告知、治疗过程中的告知、转医或转诊的告知、出院阶段的告知以及其他内容的告知。
医务人员的具体告知方式有：（1）同意书。对重要的医疗事项，应采取同意书的方式。如手术知情同意书和麻醉知情同意书。（2）病历记载。对患者比较重要的医疗信息，在说明之外，并应当有记载。（3）口头告知。但注意应能够证明。
四、未尽告知义务的赔偿责任
医务人员未尽告知义务，显然会对患者行使知情同意权造成妨碍，但并不当然构成侵权。是否构成侵权，要看是否符合侵权构成要件。单就医务人员未尽告知义务本身，应当已经具备过错和违法行为两个要件，但要构成侵权，还需具备损害后果和违法行为与损害后果之间的因果关系。本条就此明确，医疗机构未尽告知义务须造成损害后果，才构成侵权和承担赔偿责任。
【实务指导】
一、关于告知义务的法律适用
在《侵权责任法》之前，《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》、《执业医师法》、《医疗事故处理条例》均涉及对告知义务的规定。现有法律、法规对告知义务的规定不尽相同，也存在着冲突。在法律适用上应注意三个方面：其一，在不同规范存在冲突的情况下，原则上应适用《侵权责任法》的规定。这是由《侵权责任法》的新法地位和法律适用上“新法优于旧法”的法律适用规则决定的。其二，在《侵权责任法》无规定，而其他法律、法规有规定且与《侵权责任法》不冲突的情况下，应适用其他法律、法规的规定。其三，在不存在冲突的情况下，其他法律、法规的规定均得适用，但在援引上应当优先援引《侵权责任法》的规定。原因在于，《侵权责任法》作为新法实际上吸收了其他法律、法规规定的相关内容。
二、医疗机构应正确看待告知
目前存在着少数医疗机构将告知范围扩大，将医疗过错纳入风险告知和知情同意范围，试图以患者对医疗过错知情同意来减免其责任。应当说，这是不正确的做法。告知义务的立足点是保护患者利益和妥当在患者与医疗机构之间划分医疗风险，而医疗过错是不属于医疗风险的。上述做法将告知义务的立足点变成了保护医疗机构不担医疗过错责任，侵害了患者的基本人身和财产权益，不能产生减免医疗机构责任的法律效果。医疗机构因过错导致患者损害的，应承担损害赔偿责任。

【案例解析】
案例一
张某患有糖尿病,因血糖波动住院时,某医院医师推荐其使用处于研制中的一款治疗糖尿病的新药,声称该药对他有效果,且用药免费。张某同意，随后签署了知情同意书,成为该药品临床试验受试者的一员。自此,张某按要求停用原服用药品,每天按时打针试用新药。试用过程中,张某的血糖不降反升,医师继续要求他用药。完成了13周的新药试验后,张某不但血糖没有得到控制,而且被诊断为2型糖尿病。后张某将某医院及某药厂诉至法院,要求两被告赔偿各项损失。
本案中某医院未履行与药物试验相关的告知义务,侵害了张某的知情同意权,给张某造成了损害后果。在药品临床试验中，应进行试验风险告知，同时，由于受试者具体生理和病理情况不同,还应根据受试者的具体情况来进行相应告知，但某医院除进行药品宣传外，并未履行告知义务。并且，药物试验具有自愿性, 某医院应根据试验进展情况,向张某说明血糖控制不佳情况，并提出建议,由张某决定是继续参加还是退出试验。但是某医院在试验治疗过程中,除继续要求张某用药外，未向张某做任何说明。某医院应当对张某的损害后果承担责任。
案例二
卫女士因头痛、流涕、咳嗽到通州某医院就诊。就诊时，医生在未询问卫女士孕产史的情况下，为卫女士进行了X光胸透检查。在接下来的诊疗中，医生得知卫女士已怀孕约三个月，遂告知其前往妇幼保健院继续诊疗。经咨询得知孕妇进行X光胸透检查可能会对胎儿产生影响，卫女士在另一家医院作了终止妊娠手术。后卫女士将某医院起诉至法院，认为该医院工作人员违反规定，实施不当检查，造成自己被迫终止妊娠。某医院则认为，医院是按规程执业，医生开具胸透检查单时，卫女士没有提出异议，至后续诊疗时才知其已怀孕3月，为确保安全又告知卫女士到妇幼保健院就诊。
按照诊疗常规，医院在为女性进行X光透视检查时应当询问孕产史并告知可能对妊娠的影响，但本案中医院在未询问卫女士孕产史的情况下为其进行X光透视检查，未尽到告知义务，其诊疗行为存在一定过错。虽然无充分医学证明一次X光透视的辐射剂量足以导致胎儿畸形，也不能证明医院的过错行为与卫女士终止妊娠有必然联系，但确实增加了卫女士的心理负担，医院应承担适当责任。

第五十六条【告知义务的特殊规定】
因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
【条文精义】
本法第五十五条规定了医疗机构的告知义务与患者的知情同意权，本条则是关于紧急情况下告知义务或知情同意权的特殊规定。从理论上，本条涉及医生治疗特权问题。所谓医生治疗特权，是指与通常情况下医生的权利服从于患者的权利以实现患者自由、自治不同，在极其特定的情况下，需要限制患者的自主权利，实现医生自己的意志，以达到医生对患者根本权益负责的目的。医生治疗特权与患者的知情同意权表面上是冲突的，但实质上都服从于患者的根本利益，但医生治疗特权应当严格把握，否则就会损害患者利益。规定医生治疗特权和严格限定其范围，属于法律上的利益衡量范畴，体现着法律的价值取向。本条规定的内容属于医生治疗特权中的默示同意。即在某些特殊情况下即便不存在患者的明示的同意，也可以推定患者实际接受了治疗行为。
本条借鉴了《医疗机构管理条例》第33条的规定。该条规定：“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”同时又对上述规定进行了完善，将“特殊情况”调整为“紧急情况”，并强调在获得相关批准后可“立即”实施，更为准确和合理。
【实务指导】
需要注意的是，本条规定的“不能取得患者或者其近亲属意见”，主要是指患者不能表达意思，也无近亲属陪伴，又联系不到近亲属的情况，但不包括患者或者其近亲属明确表示拒绝采取医疗措施的情况。这从侵权责任法的立法过程中可以看得出来。《侵权责任法二次审议稿》将本条规定为“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，难以取得患者或者其近亲属同意的，经医疗机构负责人批准可以立即实施相应的医疗措施。”“难以取得患者或者其近亲属同意”的表述可以被理解为包括了患者或者其近亲属明确表示拒绝的情况。在根据各方面意见对草案进行进一步修改时，考虑到虽然患者或者其近亲属明确拒绝治疗的情况在实践中确有发生，但对于如何处理认识上不一致，分歧较大，国外的情况也不尽相同，且还涉及到法定代理权、监护权等基本民事法律制度，情况较为复杂，故最终认为对患者或者其近亲属明确拒绝治疗的情况先不予规定，经总结研究实践经验和今后条件成熟时再作明确规定。
第五十七条【违反诊疗义务的侵权责任】
医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
【条文精义】
本条规定的是违反诊疗义务的侵权行为。医务人员在从事病情检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪，以及术后照护等诊疗活动中，存在不符合当时医疗水平的过失行为，医疗机构应当承担赔偿责任。
    一、医务人员的注意义务
医疗损害责任作为一种特殊的民事责任，主要是指医疗机构的医疗过失责任。过失是医疗损害责任不可或缺的要件之一。如果医疗机构及其医务人员的医疗行为不存在过失，即使患者有损害后果发生，医疗机构也不承担损害赔偿责任。医疗过失是因为医务人员在实施具体的诊疗行为时没有充分履行其应尽的注意义务而引起的。
医务人员的注意义务是指医务人员在实行医疗行为过程中，依据法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范，保持足够的小心谨慎，以预见医疗行为结果和避免损害结果发生的义务。应该说，医务人员的注意义务是其执业义务的核心内容。它要求医务人员在医疗行为的实施过程中对患者生命与健康利益具有高度责任心，对每一环节的医疗行为所具有的危险性加以注意。医务人员的注意义务一般表现为对相关的法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规程和医疗惯例是否遵守和执行。因此，为了避免诊疗行为所带来的损害，医务人员在治疗之前必须对一切可能发生的损害后果有所认识，并且采取措施防止损害的发生。
二、注意义务的内容
医务人员的注意义务包括结果预见义务和结果避免义务两种。
　　（一）结果预见义务。在判断医务人员是否违反结果预见义务时，需要注意以下几点：1、医务人员是否具备基本的医学知识。对于危险是否有预见的可能应以一般医务人员的医学知识为判断标准，不能以医务人员自己主观的医学知识及经验为判断标准。如果医务人员欠缺必要的知识、技能而导致错误诊疗，就构成对注意义务的违反而应负相应的法律责任。2、医务人员对医学新知识是否知晓。医务人员对医学新知识欠缺认识而导致医疗损害后果的发生，是对此项义务的违反。3、预见义务在于预见发生结果的可能性。结果是否发生是概率问题，发生的概率愈高，医务人员应注意的程度愈大。医学上的危险即使发生的可能性极低，但有发生的可能且为一般医务人员所知悉时，即有预见的义务。4、医疗行为包括病情检查、诊断、治疗方法的选择、治疗措施的执行、病情发展过程的追踪以及术后照护等行为。这些行为对患者的人身均有可能产生危险。因此注意义务的范围应及于医疗行为的全部。
（二）结果避免义务。结果避免义务的内容要求医务人员在保持应有谨慎的情况下而为的法律所要求的一定的作为或不作为。违反结果避免义务成立过于自信的过失。一般而言，避免结果的发生有两种方式，一是舍弃危险行为，二是提高注意并采取安全措施。具体说：1、舍弃危险行为。它要求医务人员对其预见到的医疗行为将会给患者带来危险的结果应舍弃，如果医务人员继续施行该医疗行为而给患者造成损害，就被认为存在过失。但是，如果患者处于危急状态，不立即手术就会有生命危险，而周围没有医术更好的医务人员，也来不及转往其他具备医疗条件医院的情况下，造成患者损害的，则可以紧急避险为抗辩，否定医务人员的过失。2、提高注意并采取安全措施。医务人员在认识或预见其医疗行为的危险后，仍继续实行这种医疗行为，如果医务人员提高警觉而保持客观必要的更高注意，并采取了各种必要的安全措施，而使危险行为不致发生损害结果，意味着医务人员没有过失。当然，医务人员在实施该医疗行为时，必须履行其应尽的注意义务，以避免损害结果的发生。如果自信其不发生而不采取对策，一旦损害结果发生，则认定其违反了结果避免义务而承担过失责任。
三、医疗过失的判断标准
医务人员注意义务的根据一般表现在相关的法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范之中，在法律法规对注意义务有明确的规定时，对医疗过失责任的认定就比较容易。反之，在法律法规没有明确规定的情况下，判断医务人员的过失，应当采用“当时的医疗水平”标准，即医疗机构及医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。所谓“当时的医疗水平”，是指医务人员在进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术及态度均应符合同一时期具有一般医疗专业水平的医务人员在同一情况下所应遵循的标准。
【实务指导】
在实践中，判断何为“当时的医疗水平”，应当考虑以下因素：
第一、医疗条件。医疗条件与治疗能力密切相关，综合性大医院往往技术先进、设施齐全、人才丰富，而小医院在设备、技术、人才等方面都与综合性大医院相差甚远，其治疗能力和医疗技术水平相差悬殊，在认定过失时必须考虑到医疗条件对医疗行为产生的影响。
第二、医疗水准。医疗水准可分为“学术上的医疗水准”和“实践中的医疗水准”。前者为研究水准被学术界所认可，后者为经验水准，属普遍实施的技术。判断医生是否履行注意义务的基准应当以实践中的医疗水准为依据。
第三、医疗的地域因素。落后地区在资金、技术、人才、药品等方面都不同程度的落后于经济发达地区，故而经济发达地区与经济落后地区在医疗水平上存在差异。落后地区受到当地种种不利因素的影响，医疗技术水平不可能达到发达地区的水平。判断医疗过失应结合该地区具体情况认定，依据该地区的标准进行判断。
第四、医疗的专门性因素。随着经济的发展和科技进步，现代医疗技术日趋高度专门化，其具体表现在医院的专门化和医生分工日益专业化。医务工作者依其专业，有医生、护土、检验师、麻醉师、药剂师等分工；综合性医院又分内科、外科、儿科、妇产科等科室，每个科内都有专门的医师，他们的注意标准应依其所属专业而加以判断。从专业分工的角度，专科医师对其专门领域内的注意义务标准要高于一般医师的注意义务，而对其专业领域之外的医疗行为，其注意义务不能等同于该领域的专门医生，法律应结合该医生的具体情况加以衡量。法律对某领域内的专门医生所要求的注意义务以该领域的一般医疗水准为判断标准，如果医生因医疗技术水平低于该领域的一般水准而对该患者造成损害时，可认定医生存在过失。
第五、医疗进步的试验。医学发展有赖于新的治疗方法、新的药物尝试，医生在新的领域中进行探索尝试有利于医学的进步，但其应当负有注意义务。医生的试验性治疗除了征得患者的同意，还应当就患者的症状、身体承受力、医疗设备、预防风险等进行慎重考虑，以最大程度的避免损害结果发生。
【案例解析】
杨某与某妇幼保健院医疗事故损害赔偿纠纷案。杨某在某妇幼保健院进行产前检查。杨某怀孕37+3周时，经妇幼保健院诊断妊娠期糖耐量异常，行催产素点滴引产术，于2002年7月25日17时14分自娩一死女婴。随后，杨某诉至法院要求某妇幼保健院赔偿各项损失11万余元，经北京市某区医学会组织鉴定，鉴定结论为：本病例不属医疗事故。1、医生发现胎心监护异常后，给产妇吸氧气、并嘱产妇第二天再来医院复查胎心监护、及数胎动。2、产妇自身存在一些异常情况：如羊水过多、糖耐量受损、胎儿先天性心脏病以及产妇当天回家后没有数胎动。上述情况，均可能成为胎死宫内的内在原因。3、医院不足之处，当时应尽量说服产妇留院观察。但是，即使留院观察或者入院后做剖宫产，新生儿死亡可能还不能避免。据此，法院认为，某妇幼保健院未要求杨某留院观察，亦未告知杨某当时症状具有的危险性和发生事故的可能性。某妇幼保健院在医疗活动中未尽到注意义务，致使患者因此而丧失救治的机会，而目前尚不能作出即使留院救治，死亡仍必然不可避免的结论，故某妇幼保健院的医疗行为具有过错，其医疗行为与损害结果之间有一定的因果关系。考虑到患者自身内在原因，以及造成女婴不能存活原因的不确定性和损害的多因一果性，故医院仅应承担有限民事责任。综上所述，判决某妇幼保健院赔偿杨某精神抚慰金二万元。
在本案中，法院参考鉴定机构的鉴定意见，认为某妇幼保健院违反了注意义务，其诊疗行为不符合“当时的医疗水平”，存在过错，故判决某妇幼保健院承担相应的赔偿责任。

第五十八条【医疗机构的过错推定】
患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
【条文精义】
一、医疗机构的过错推定
本条是关于推定医疗机构有过错的三种情况的规定。根据本条规定，如果医疗机构违反法律、行政法规、规章以及有关其他诊疗规范的规定，或者有伪造、篡改、销毁、隐匿、拒绝提供病历资料等行为的，可以直接推定医疗机构有过错。
第一、医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，可以直接推定医疗机构有过错。这是利用违法推定过失的法理直接证明医疗机构及医务人员具有过错。这一规定可以有效地保护患者的利益。《侵权责任法》作出这一规定的原因在于，越来越多的法律法规针对医务人员的行为提出了法定注意义务的要求，相当多的诊疗规范也对医务人员的行为准则提出了要求，由此逐渐产生了过失推定规则，即医务人员的医疗行为只要违反了上述法定注意义务及行为准则，就被认为是有过失的，此时违法就被推定为过失。
第二、医疗机构伪造、篡改、销毁、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的，可以直接推定医疗机构有过错。
病历资料对于查明医疗损害赔偿纠纷案件的事实具有非常重要的意义。实践中，除了拔错牙、手术时左右不分等少数情形外，判断医疗机构是否有过错，基本上要依赖于医疗鉴定，而进行医疗鉴定不可或缺的就是病历资料。
关于病历资料，《医疗机构病历管理规定》第5条规定，医疗机构应当严格病历管理，严禁任何人涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺、窃取病历。《医疗事故处理条例》第9条规定，严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料。
根据《医疗机构病历管理规定》第4条的规定，除了部分门（急）诊病历由患者自行保存以外，绝大部分的病历资料都保存在医疗机构。而在目前的一些诉讼中，医疗机构为了逃避责任而伪造、篡改、销毁、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的行为时有发生。为了遏制这一现象，《侵权责任法》在本条明确规定，医疗机构伪造、篡改、销毁、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的，推定医疗机构有过错。
二、《侵权责任法》对现行医疗诉讼证明责任分配规则的改变
民事诉讼证明责任分配规则以“谁主张，谁举证”为一般原则。但2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条的规定，使得医疗诉讼的证明责任分配规则成为特例之一，即适用举证责任倒置规则。由医方对其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错进行举证，如果医方举证不能，法院即可判决其承担败诉的不利后果。
另外，最高人民法院民一庭负责人于2004年4月就审理医疗纠纷案件答记者问，对举证责任倒置的含义作了如下解释。第一，患者应当承担初步的举证责任。在医疗侵权损害赔偿诉讼中，患者应当对其损害赔偿请求权的成立，负有初步举证责任。即原告应当首先证明其与医疗机构之间存在医疗服务合同关系，接受过被告医疗机构的诊断、治疗，并因此受到损害。第二，行为意义上的举证责任是可以转移的。如果患者对损害赔偿请求权成立的证明达到了表见真实的程度，证明责任就向医疗机构转移。医疗机构应当证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或者其医疗行为没有过错。如果医疗机构不能提出具有合理说服力、足以使人信赖的证据，医疗机构就要承担败诉的结果。
上述在医疗诉讼中举证责任倒置规则的规定，引起了医务界的强烈反对。对此，立法机关给予了充分的关注与回应。《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定中，对举证责任倒置规则进行了限制，改变了原来的过错推定规则，采用了“谁主张，谁举证”一般原则。即在一般情况下，对于医疗机构的过错由患者举证证明。只有本条规定的三种例外情形可以推定医疗机构存在过错。《侵权责任法》的上述规定，将有效遏制患者的滥诉行为，并且减少实践中存在的过度医疗和防御性医疗，最终下降所有患者的平均医疗费用。

【实务指导】
在实务中，需要注意以下几个问题：
第一、根据本条规定，有法定三种情形之一的，推定医务人员有过错。因此，首先需要证明该三种情形之一的存在，才可以推定过错的存在。在医疗损害赔偿纠纷案件中，法院首先需要查明是否存在上述三种情形，当这些情形能够被证实后，过错的推定自然是非常容易的事。
　　第二、根据本条第2项规定，医疗机构在诉讼中必须提供与纠纷有关的病历资料，否则将被推定过错的存在。因此，在《侵权责任法》生效之后，医疗机构在诉讼中必须主动向法院提供完整的病历，以避免对其产生不利的后果。
第三、根据本条第3项规定，医疗机构不得伪造、篡改或者销毁病历资料。那么，在诉讼中，如果双方当事人就医学文书的真实性和完整性发生争议，比如就病历中记载的事项及签名的真实性发生争议。此时，除非属于显而易见的情况，否则，法官一般需要借助鉴定来判断真伪。
同样，由于本条第1项的规定，双方当事人在诉讼中可能会就病历资料的内容发生争议，即根据病历的记载来判定医疗机构是否存在违反法律、行政法规、规章、诊疗规范的情况。同样，除非显而易见的情况，否则，法官也需要借助鉴定来判断真伪。那么，需要研究的是鉴定程序的启动问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
在《侵权责任法》实施之后，由于《侵权责任法》没有明确规定医疗侵权诉讼是否仍实行举证责任倒置的规则，因此，是患者还是医疗机构对需要鉴定的事项负有举证责任，成为一个需要予以明确的问题。也就是说，是哪一方当事人对于本条规定的三种情形负有举证责任目前尚不明确。具体到鉴定事宜，就是在这样的情况下，哪方当事人对鉴定的提起负有义务？如果双方都不提起，是否需要法院依职权委托鉴定？如果法院主动依职权委托鉴定，那么应该由谁负担鉴定费的预交呢？这些问题的存在，都需要最高人民法院作出进一步的司法解释。
【案例解析】
刘某等与北京某医院医疗损害赔偿纠纷案。患者潘某因呼吸困难到医院急诊科就诊，后因患重症肺炎、感染中毒性休克、多器官功能衰竭，经抢救无效死亡。其近亲属刘某等人将北京某医院诉至法院。在诉讼中，原告对病历资料的真实性予以否认，北京某医院承认誊写护理记录事实，对原告提出的其他病历不真实的问题，亦没有令人信服的解释。上述情况的存在，导致医疗鉴定无法进行。据此，法院认为应该由北京某医院承担无法进行鉴定的后果，推定北京某医院存在过错并判决北京某医院赔偿原告刘某等各项损失共计64余万元。
在《侵权责任法》颁布之前，根据原有的法律、司法解释规定，医疗机构对需要鉴定的事项负有举证责任，因此，因医疗机构的原因导致鉴定无法进行的，由医疗机构承担不利的诉讼后果。本案正是这一规则在司法实践中的具体运用。
第五十九条【医疗产品损害责任】
因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
【条文精义】
    一、医疗产品损害责任的概念
    本条是关于医疗产品损害责任的规定。所谓医疗产品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品，或者输入不合格的血液，因此造成患者人身损害的，医疗机构或者医疗产品的生产者、血液提供机构所应当承担的侵权赔偿责任。
由于药品、消毒药剂、医疗器械也属于产品，因此，比照《侵权责任法》关于产品责任的规定，本条规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
二、医疗产品损害责任的归责原则
关于医疗产品损害责任的归责原则。梁慧星教授认为，医疗产品缺陷致损，虽然构成侵权，但应该适用产品质量法的规定。在梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿（侵权行为编）》中，第1588条第2款规定，因血液制品、药品和医疗器械等有缺陷致患者遭受损害的，适用本法第十六章第四节产品责任的规定。杨立新教授认为，医疗产品损害责任采应适用产品责任的一般原则，即无过错责任原则。此外，还有学者认为，生产者的产品责任是过错责任，而不是无过错责任。药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品造成患者的损害，是否应采用无过错责任，值得进一步讨论。对此，从《侵权责任法》的内容看，立法者采纳的是无过错责任。
三、医疗产品损害的责任承担
《侵权责任法》第59条仅规定了因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害时，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。而没有具体规定医疗产品的生产者、血液提供机构与医疗机构之间如何承担责任。从保护患者的权益出发，结合审判实际，我们认为，应当按照如下原则适用法律。
（一）因药品、消毒药剂、医疗器械缺陷造成患者损害
在药品、消毒药剂、医疗器械本身存在着缺陷时，又可以分为以下几种情况。1、药品、消毒药剂、医疗器械本身存在缺陷，医疗机构在采购产品时存在过错，比如，采购药品时，未严格把关，或者通过非法途径获得药品。这时候，医疗机构和药品、消毒药剂、医疗器械的生产者或提供者均应当承担赔偿责任。2、药品、消毒药剂、医疗器械本身存在缺陷，医疗机构强制指定患者使用缺陷医疗产品，造成患者损害的，医疗机构和医疗产品的生产者应当共同承担赔偿责任。3、药品、消毒药剂、医疗器械本身存在缺陷，但医疗机构在采购产品时，已经尽到了足够的注意，但仍然未能发现产品存在的缺陷。此时，应当由产品的生产者承担赔偿责任，医疗机构不应当承担责任。医疗机构先行承担责任的，有权向医疗产品的生产者追偿。4、医疗机构使用缺陷医疗产品致患者损害，无法确定缺陷医疗产品的生产者或者提供者的，应当由医疗机构承担赔偿责任。5、医疗机构本身就是缺陷医疗产品的生产者，即医疗机构使用自己生产的缺陷医疗产品致患者损害的，则应当由医疗机构承担赔偿责任。
（二）输血感染造成患者损害
输血感染是指输入不合格血液即被病菌污染了的血液。血液一般是由血站提供给医疗机构，然后由医疗机构输入到患者体内的。如果血液是由血站提供的，按照《献血法》第10条的规定，血液质量的监测是由血站来完成的，医疗机构对血站提供的血液不再进行检查，但必须进行核查。如果医疗机构尽到了核查义务但仍未发现血液不合格的，应当由血液提供机构即血站承担赔偿责任。医疗机构先行承担责任的，有权向血液提供机构追偿。如果医疗机构未尽此等核查义务，就认为其有过失，应当与血站共同承担赔偿责任。
【实务指导】
一、医疗产品损害赔偿纠纷案件被告的确定
在实践中，由于患者很难了解到医疗产品生产者的具体情况，而医疗机构因为合同关系和自身行业的性质等，对医疗产品生产者的情况更为清楚，根据《侵权责任法》的本条规定，为了方便受害患者获得赔偿，患者既可以起诉医疗产品的生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以起诉医疗机构请求赔偿，还可以同时起诉医疗机构和缺陷产品的生产者或者血液提供机构。
如果患者仅选择起诉医疗机构，而医疗机构又因此承担了赔偿责任，那么，医疗机构不仅可以向医疗产品的生产者、血液提供机构追偿，还可以同时向他们主张因此遭受的其他损失。因为，在医疗机构没有过错的情况下，其自身也是受害者。
二、关于协商赔偿的运用
我们认为，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构可以要求生产者或者血液提供机构协商赔偿。也就是说，在发生上述损害情形时，为避免相对漫长的诉讼程序时，患者可以选择非诉讼的维权方式。即患者可以直接与医疗机构接触，要求医疗机构承担赔偿责任。此时，由于产生损害的根源在于生产者生产了有缺陷的医疗产品，因此，为了提高效率、节约成本，医疗机构可以要求医疗产品的生产者或者血液提供机构协商赔偿。实践中，在许多情况下，医疗产品的生产者或者血液提供机构考虑与医疗机构的长期合作关系等因素，主动向患者承担了赔偿责任。
当然，如果患者不愿意与医疗机构和解或者患者未能与医疗机构达成和解协议，患者有权依据本条的规定直接将医疗机构诉至法院要求赔偿。在诉讼中，基于上述“患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿”的规定，如果患者仅起诉医疗机构的，医疗机构可以向法院申请追加医疗产品的生产者或者血液提供机构为共同被告。
三、医疗产品损害责任的举证责任规则
在药品、消毒药剂、医疗器械和血液及制品等医疗产品损害责任中，医疗违法行为、损害事实、因果关系应由受害患者一方负担举证责任。在受害患者的证明达到相当可能性时，如果医疗机构认为损害是由受害患者故意引起的，由医疗机构承担举证责任，不能证明的，成立医疗损害责任。
【案例解析】
王某与北京某医院、上海某医药公司、上海某制药厂人身损害赔偿纠纷案。2007年5月，王某因患急性髓性白血病入住北京某医院接受治疗，8月3日，北京某医院进行鞘内甲氨喋呤注射，术后王某出现排尿困难、下肢无力、行走困难等症状，最终导致王某瘫痪。王某遂将北京某医院、上海某医药公司、上海某制药厂诉至法院。经查，上海某制药厂生产的抗癌药甲氨喋呤在生产过程中混入了硫酸长春新碱，长春新碱对神经具有一定毒害作用，国家食品药品监督管理局及卫生部在接到相关报告后己停止该批药物的使用。经法院主持调解，各方当事人达成协议，由上海某制药厂一次性赔付王某各项费用70余万元，上海某医药公司承担连带赔偿责任；北京某医院不承担责任。
甲氨蝶呤是应用于治疗白血病的有效药物。但是，如果该药物在生产过程中受到污染，则不但起不到治疗疾病的作用，反而会对患者的身体造成不应有的损害。2007年，我国部分地区发生了为患者进行鞘内甲氨喋呤注射而引起的不良反应事件，国家食品药品监督管理局和卫生部组织专家，对广西和上海等地发生的鞘内注射上海某制药厂生产的注射用甲氨蝶呤相关不良事件病例进行了调查和分析。为保证公众用药安全，2007年7月30日，国家食品药品监督管理局和卫生部联合发出通知：暂停上海某制药厂两批号注射用甲氨蝶呤用于鞘内注射。事件发生后，受害患者纷纷要求医院及上海某制药厂承担赔偿责任。本案便是其中的一个例子。在本案中，上海某制药厂生产的药物存在缺陷证据确凿，因此，在诉讼中，上海某制药厂主动承担了赔偿责任。

第六十条【免责事由】
患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；
（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。
前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
【条文精义】
本条是关于医疗机构免责事由的规定。医疗活动是一种高度风险的活动。因为诊疗对象和病症千差万别，虽然医学技术迅猛发展，但对于有些疾病，现代诊疗技术还是无法完全治愈。并且在医疗活动中，某些不良后果的出现是根本无法预见，也是防不胜防的。有些情况下，即便医疗机构和医务人员不存在违法违规的过失行为，进行医疗活动也可能发生患者人身损害的后果。出现这样的情形，即使造成患者损害，医疗机构也不应当承担责任。但是，如果患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，医疗机构及其医务人员也有过错的，医疗机构应当承担较轻的责任。
    关于医疗机构的免责事由。《医疗事故处理条例》第33条规定，有下列情形之一的，不属于医疗事故：（1）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（2）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（3）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；（4）无过错输血感染造成不良后果的；（5）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（6）因不可抗力造成不良后果的。
《侵权责任法》的本条规定参考了《医疗事故处理条例》的上述规定，但是有所删减，可以说是吸收了其合理的部分，规定了三种医疗机构免责的情形。
一、患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗
在医疗活动中，对患者的诊疗护理一方面需要医务人员的精心工作，另一方面也需要患者及其近亲属的积极配合。从一定意义上讲，患者及其近亲属的积极配合，是充分发挥特定治疗措施取得良好效果的重要保证。但在实践中，有些患者或者其近亲属往往做不到这一点。例如患者或其近亲属不如实向医务人员陈述有关病史；不按照医嘱服药；不接受医生的合理治疗措施；患者或其近亲属拒绝紧急情况下的必要手术；擅自离院出走或者擅自采取其他治疗手段等。患者一旦因此发生意外情况或者延误治疗抢救时机而产生损害后果的，也可能会引起医患之间的医疗争议。对此类患者或者其近亲属拒不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗而导致的医疗争议，有人认为应该运用“受害人自负风险”理论来分析。所谓受害人自负风险，是指受害人自己形成并承担了危险。该理论认为，此时受害人虽意识到危险的存在，但可能不知道危险造成损害的机率及特定的损害后果，或虽意识到危险存在，而并不希望后果发生。对受害人自负风险的行为，不能一概作为免责事由，而应具体问题具体分析。
我们认为，如果完全是因为患者或者其近亲属自身的原因造成损害的，医疗机构不承担责任。如果患者或者近亲属拒不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，但医疗机构也有过错的，应当减轻医疗机构的赔偿责任。例如，医疗机构在解释医疗专门术语方面存在欠缺，履行告知义务不充分，等等。
    二、医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务
在患者处于生命垂危等紧急情况下，医疗机构实施的抢救行为具有紧迫性。如对发生车祸，不立即截肢将极可能发生败血症造成死亡的垂危患者，只有截肢才能保住患者的生命。此时，很难要求医务人员像平时那样作出全面的、非常准确的判断。因此，在这种紧急情况下，为了抢救患者的生命而采取的紧急医学措施给患者造成损害的，如医务人员已经尽到合理诊疗义务的，医疗机构不应当承担赔偿责任。
    三、限于当时的医疗水平难以诊疗
医学科学处于不断的发展过程中，迄今为止，人类认识疾病和战胜疾病的能力还十分有限，对于大量的疾病，医学仍没有有效的治疗手段。在这种情况下，许多患有疑难杂症患者的损害按照目前的医学科学技术可能既无法预见也无法避免，属于医学上的不可抗力，医疗机构对此不应当承担赔偿责任。
【实务指导】
    在实务上，应该注意以下问题：
    第一，本条第二款的规定在一定程度上体现了紧急避险的立法精神。在实践中，从尊重患者生命健康权的角度出发，适用该规定须注意紧急避险的要求。而且，除非存在患者生命垂危等紧急情况，否则不能适用。具体说，判断医疗机构的紧急救治行为能否达到免责的效果，须考虑以下因素。1、是否属于紧急情况下不得已而采取紧急医学措施；2、患者是否正处于生命垂危等紧急情况之中；3、医疗机构是否尽到当时情况下应有的合理诊疗义务；4、如果存在多项选择方案，医疗机构是否采用不良后果最小的方案。
第二，关于本条第三款的规定。实践中存在的问题是，应该以何时、何地的医疗水平为标准?是以现有教科书作为标准还是以不良后果发生时的医疗水平为准；是以损害发生地的地方医疗技术水平为准还是以国家现有的技术水平为准。我们认为，应以损害发生时国家现有的医疗水平为准。首先，在时间上，以不良后果发生时的医疗水平为准，是因为教科书的编写具有一定的滞后性。在地域上，以国家医疗水平为准，是因为医务人员有着基本相同的教育背景，须通过全国统一的资格考试，具备实施国家标准的基础。
    此外，关于本条第一款的规定，医疗机构需要注意的是，在医疗活动中，如果遇到患者或者其近亲属拒不配合诊疗的，首先应当认真分析原因，尽量做好患者及近亲属的思想工作。如果患者或者近亲属仍然拒绝配合的，医疗机构应当做好相应的证据保全工作，以应对将来可能发生的纠纷。

【案例解析】
2007年11月21日16点左右，肖某陪已有9个多月身孕的“妻子”李某到北京某医院就诊，经过三个多小时的抢救，因肖某始终不同意医院给李某做剖腹手术，最终不仅导致胎儿死于腹中，而且也使李某失去了可能抢救的时机，终因呼吸、循环衰竭，心跳停止，抢救无效死亡。
　　孕妇李某的父母起诉称，其女儿李某因感冒、畏寒、咳嗽等病症，在肖某陪同下到北京某医院呼吸内科门诊就诊。院方在没有采取任何诊断手段和急救措施情况下，将李某转到妇产科住院，并对她进行剖宫产手术前准备工作，后因肖某拒绝在手术同意书上签字，手术未能进行。而北京某医院没有对李某采取有效的救助措施，最终造成一尸两命的惨剧，北京某医院具有不可推卸的责任。
　　北京某医院答辩称，李某于2007年11月21日下午在肖某的陪同下到该院呼吸内科门诊就诊。经过检查发现，李某病情危重，医院妇产科、ICU、麻醉科联合对她进行了积极抢救，并请石景山区危重症孕产妇抢救小组组长等专家会诊。其间，因考虑挽救母儿生命，建议进行剖宫产手术，但因自称是李某丈夫的肖某拒绝而未能进行。北京某医院认为对李某的诊断、治疗、抢救已充分尽到了法定义务，无任何过错，她的死亡与医院的医疗行为没有因果关系。
　　2009年1月16日，法院委托中天司法鉴定中心对北京某医院的诊疗行为是否存在过错，以及该过错与李某的死亡后果之间是否存在因果关系进行鉴定。鉴定结果显示“患者李某的死亡主要与其病情危重、病情进展快、综合情况复杂有关。北京某医院对患者李某的诊疗过程存在的不足与患者的死亡无明确因果关系。”
　　对此鉴定结论，法院在案件审理中曾向鉴定中心再次致函询问，鉴定中心书面回函进一步明确，李某病情危重而且复杂，属于死亡率极高的病例，这些因素是患者最终死亡的主要因素。医院虽然在医疗行为中存在不足，对抢救患者有一定不利影响，但对患者最终死亡无因果关系。
　　法院经审理认定，北京某医院的医疗行为与李某的死亡后果之间没有因果关系，不构成侵权，不应当承担赔偿责任。最终，法院一审判决驳回了李某父母的诉讼请求。但北京某医院表示愿意给予李某家属经济帮助，考虑到本案的实际情况，法院判定北京某医院支付李某父母10万元的经济补偿。
本案患者李某损害后果的出现，一个主要的原因是肖某拒绝在手术同意书上签字，导致医院的抢救措施无法进行。在诉讼中，参考鉴定结论，法院判决医院不承担赔偿责任。
第六十一条【病历资料】
医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。
患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。
【条文精义】
一、病历资料的范围
病历资料是医疗活动的记录，它对于医疗机构、医务人员以及患者具有同样重要的意义。参考卫生部制定的《医疗机构病历管理规定》、《病历书写基本规范（试行）》，本条规定的病历资料包括病历及其他医学文书。
（一）病历
根据《医疗机构病历管理条例》第2条的规定，病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。
根据《医疗机构病历管理条例》第15条以及《医疗事故处理条例》第10条、第16条的规定，病历可以分为客观性病历和主观性病历。
客观性病历是指记录患者的症状、体征、病史、检查结果、医嘱等客观情况的资料，还包括为患者进行手术、特殊检查以及其他特殊治疗时向患者交待情况、患者或其家属签字的医学文书资料。主要包括门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料。
主观性病历是指在医疗活动中医务人员通过对患者病情发展、治疗过程进行观察、分析、讨论并提出诊治意见而记录的资料。主要包括死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等病历资料。
（二）其他医学文书
在病历之外，其他医学文书主要包括：（1）医疗证明：出院证明书、病情证明、诊断证明、死亡证明、健康证明、出生证明等；（2）处方及药方记录；（3）医疗费用收费清单、医疗物品采购记录等。
二、病历资料在医疗损害赔偿纠纷中的意义
病历资料作为医疗活动信息的主要载体，反映了医疗活动过程中的各种情况，一旦发生医疗损害赔偿纠纷，无论是医疗机构还是患者一方最为关注的就是病历资料。医疗损害发生后，事过境迁，对于引起损害发生以及损害发生时的客观情况不可能再现。这一切都需要证据来证明。在医疗损害赔偿纠纷中，病历资料是第一手的证据材料。掌握病历资料，是对医疗损害赔偿纠纷作出准确鉴定与判断其性质以便作出正确处理的前提条件。病历资料也是判断医务人员在医疗活动中是否存在医疗过失行为，以及医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度的最主要的依据。同时，病历资料还是判断医疗损害后果与患者原有疾病状况之间有无因果关系以及因果关系程度的依据。可以，病历资料在医疗损害赔偿纠纷中的意义重大。
三、医疗机构对病历资料的填写及管理义务
基于上述病历资料的重要性，必须保证病历资料的客观、真实、完整，这就要求医疗机构对病历资料进行认真填写及科学管理。因此，本条第1款规定：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。根据前文提及的医疗法规、规章的有关规定，医疗机构的填写和管理义务主要包括：第一、医疗机构应当按照国务院卫生行政部门规定的要求填写、制作病历资料；第二、医疗机构应当按照规定妥善保管病历资料；第三、因抢救危急患者，未能及时书写病历的，有关医务人员在抢救结束后应按规定据实补记并加以注明；第四、严禁涂改、伪造、篡改、隐匿、销毁病历资料。
四、患者对病历资料的查阅、复制权
基于诚实信用原则、医疗服务合同中的附随义务、对自身健康状况的知情权，患者享有查阅、复制病历资料的权利。
《医疗事故处理条例》第10条规定，患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。患者依照前款规定要求复印或者复制病历资料的，医疗机构应当提供复印或者复制服务并在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记。复印或者复制病历资料时，应当有患者在场。医疗机构应患者的要求，为其复印或者复制病历资料，可以按照规定收取工本费。
为了保障患者对病历资料的查阅、复制权，本条第二款明确规定，患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。
【实务指导】
在实务中，需要注意以下问题：
第一，患者享有查阅、复制病历资料的权利并非是绝对的。在特定情形下，为了保护正在接受诊疗患者的生命健康权，患者查阅、复制病历资料的权利可能受到限制。例如，《执业医师法》第26条规定，“医生应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果”。《医疗机构管理条例实施细则》第62条亦规定，“因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属”。而《医疗事故处理条例》第11条后半段也强调，医疗机构及其医疗人员在履行告知义务时，“应当避免对患者产生不利后果”。可见，如果允许患者查阅病历资料可能对其产生不利后果，那么医疗机构有权拒绝向其提供相关资料。
第二，在诉讼中，患者有权复印医疗机构提交的病历资料。当前，许多医疗机构对法院允许患者复印其提交给法院的所有病历的做法提出异议，认为按照《医疗事故处理条例》的规定，患者仅有权复印客观性病历，而无权复印主观性病历。对此，我们认为，依据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，医疗机构提交的所有病历资料均为证据材料，患者作为一方当事人有权复印对方提交的所有证据材料。
第三、关于医疗机构提供的医疗费用收费清单的问题。在医疗机构要求患者支付拖欠的住院医疗费时，医疗机构提供自己收费系统生成的住院医疗费明细，以证实实际医疗费的数额。患者则以该费用未经自己确认而不予认可。在此情况下，应该如何处理？我们认为，从患者的知情权考虑，患者对医院的收费项目有疑问的，医院应当予以解释说明。如果患者进一步对某项具体的医疗费用的必要性和合理性提出异议，应当提交初步的证据。如果这些证据能够有针对性地指向某些具体的诊疗项目、医用材料或者药品，则应当由医院举证证明其用药及其他治疗措施在病历中有所体现、用药及其他诊疗措施确有必要，以及其收费标准符合有关规定。如果患者只是对医院的医疗费用整体不认可而不提交初步证据的，医疗机构可以按照住院医疗费明细要求患者支付医疗费用。
【案例解析】
杨某因病5次入住北京某医院治疗，后因肺部感染死亡。北京某医院发现患者的部分住院病历丢失，并向当地派出所报案，但直至诉讼时，病历尚未找到。杨某之子诉称，杨某因老年痴呆症到北京某医院住院。在医院的治疗下，患者的病情却不断加重，老人去世后，医院没有建议进行尸检。当他要求复印封存病历时，医院却声称将患者的部分病历丢失，故要求医院赔偿护理费、住院伙食补助、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金共17万余元。北京某医院辩称，该院在诊疗过程中，未违反诊疗常规，不存在医疗过错，患者的死亡是其自身疾病发展所致，与医院的诊疗行为无因果关系，原告的请求缺乏事实和法律依据，请法院驳回其诉讼请求。法院经审理认为，当事人遗失、涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺病历，或以其他不正当手段改变病历资料的内容，导致医疗行为与损害后果之间的因果关系不明或有无过错无法认定的，应承担不利的诉讼后果。北京某医院对杨某的病历保管不力，导致该病历丢失，应承担赔偿责任。根据杨某自身疾病的状况，法院酌定由北京某医院赔偿原告全部经济损失的70％。
《侵权责任法》颁布前，在医疗损害赔偿纠纷中，当事人起诉后，医疗机构是否有过错，是由医院方举证证明的，其中，病历资料是非常重要的证据，把证据丢失医院就不能证明自己无过错，就要承担对自己不利的后果。
第六十二条【患者的隐私权】
医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄漏患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。
【条文精义】
本条是关于患者隐私权保护的规定。根据本条规定，医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄漏患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。
一、患者的隐私与隐私权
在医疗活动中，患者为治疗疾病而需要向医生如实陈述病史及诊断疾病所需的个人信息，在一定情况下还应接受对其隐私部位进行的以诊断和治疗为目的的医学检查。患者的隐私就是指患者在就诊过程中向医师公开的，但不愿让其他人知道的个人信息、私人活动或私有领域，包括所有能够特定患者个人的信息。这些信息主要包括：（1）患者的一般个人信息，如家庭住址、电话号码、工作单位、年龄、籍贯、经济状况等；（2）患者的既往史如疾病史、家族史、生活史、婚姻史、生育史等；（3）患者身体的隐秘部位及通过诊疗探知或查明的心理生理缺陷；（4）患者的病名及病情；（5）血液、精液、血型等特殊检查的报告单。
所谓患者隐私权，是指患者对上述与医疗相关的个人信息所享有的不被他人了解、观看、拍摄、公开和干涉的一种人格权利。患者隐私权具有与一般隐私权不同的自身特性。第一、患者隐私权的客体侧重于患者与医疗相关的个人信息。第二、患者隐私权的义务主体具有特殊性，即对患者隐私权负有保护义务主要限于医疗机构及医务人员。第三、患者在医疗过程中处于治疗疾病的目的更愿意透露与自己疾病相关的任何信息，使得患者的隐私权更容易受到侵害。
二、对患者隐私权的保护
（一）道德层面的约束
患者与医务人员之间存在一定的信任、依赖关系。出于治疗疾病所需，患者必须将前述隐私信息向医务人员公开，这是患者基于其隐私支配权而作出的对隐私权的有限放弃。医务人员因治疗疾病所获知患者的个人信息，以及在患者的知情同意前提下对患者的身体隐秘部位实施医学检查具有正当性，并不构成对患者隐私权的侵犯。但是，医务人员的职业道德规范要求，医务人员应对患者履行忠实、勤勉的义务，除认真负责的诊治外，必须尊重患者的人格权，保守医疗秘密。当前，尊重患者的人格权利，为患者保守医疗秘密，实行保护医疗，不泄漏患者隐私已成为我国广大医务人员必须遵守的职业道德规范。
（二）法律规范的保护
关于患者的隐私权保护，我国立法也对上述职业道德规范加以确认，使其上升为法律规范。例如，《执业医师法》第22条规定，医师在执业活动中应当关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私。第37条规定，医师在执业活动中，泄漏患者隐私，造成严重后果的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停6个月以上1年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《护士条例》第18条规定，护士应当尊重、关心、爱护患者，保护患者的隐私。《医疗机构病历管理规定》第6条规定，除涉及对患者实施医疗活动的医务人员及医疗服务质量监控人员外，其他任何机构和个人不得擅自查阅该患者的病历。因科研、教学需要查阅病历的，需经患者就诊的医疗机构有关部门同意后查阅。阅后应当立即归还。不得泄露患者隐私。
基于法律法规的上述规定，《侵权责任法》在本条前半段规定，医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。
三、侵犯患者隐私权的法律责任
如前所述，医务人员应当尊重患者的隐私，保守患者的医疗秘密。因科研、教学需要利用医学文书及有关数据的，需经患者同意，且不得泄露患者隐私。这是医务人员对患者所承担的一项义务。为保障该义务落到实处，《侵权责任法》的本条后半段规定，泄漏患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。
侵犯患者隐私权的法律责任主要是民事责任。根据《民法通则》第134条以及《侵权责任法》第15条的规定，承担侵权民事责任的方式主要有：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，赔偿损失，赔礼道歉，消除影响、恢复名誉。在这几种责任形式中，侵犯隐私权的民事责任主要适用停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失。停止侵害很好理解，以下主要介绍赔礼道歉和赔偿损失这两种方式。
（一）赔礼道歉
赔礼道歉是侵犯隐私权的民事责任的一种有效方式。赔礼道歉可以采用公开方式进行，也可以采用非公开方式进行。法律上并没有规定赔礼道歉的具体方式，主要取决于受害人的选择。就侵犯患者隐私权的赔礼道歉来说，不公开赔礼道歉的效果更好，例如采取当事人面对面的方式、信函的方式。如果以公开的方式，将可能造成对患者隐私权的二次损害。
（二）赔偿损失
由于侵犯患者隐私权的结果主要是给受害人造成精神损害，因此，赔偿损失主要是按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》来进行的赔偿。
【实务指导】
在实务中，需要注意以下问题：
第一，我国《民法通则》并没有对隐私权的法律保护问题作出任何直接规定，但《民法通则》第120规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到损害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”此外，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》（法释[1998]20号）规定：医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有淋病、梅毒、麻风病、艾滋病等病情，致使患者名誉受到侵害的，应当认定为侵害患者名誉权。司法实践中，法院对于侵害他人隐私所造成的损害一般适用上述规定予以处理，也就是说，将侵害隐私权的行为看作是侵害名誉权的行为给予处理。
在《侵权责任法》施行之后，患者的隐私权受到侵害的，由于《侵权责任法》第2条明确规定了隐私权是民事权益的一种，因此，患者可以直接依据《侵权责任法》第2条以及本条的规定请求医疗机构承担赔偿责任。
第二，关于医疗机构承担赔偿损失的问题。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”
我们认为，对于侵犯患者隐私权，其“严重后果”的认定，可以采用两种方式进行，一是患者本身的精神痛苦情况，如精神抑郁、神态反常、生活失调甚至导致精神方面的疾病等；二是医疗机构泄露及散布隐私的情况，主要包括，多少人知晓了该隐私，这些人与患者的关系如何；侵权人的动机、手段、情节以及所造成的社会影响等。

【案例解析】
女患者王某在某医院被诊断为早孕，在朋友的陪同下到该院做无痛人工流产手术。王某在麻醉剂的作用下一直处于睡眠状况。醒来后从朋友口中得知，自己在手术台上做人流的整个过程被医学院的学生观摩。王某感到非常羞辱，于是向法院起诉，要求某医院向自己赔礼道歉，并赔偿医疗费、交通费和精神损害抚慰金等3万元。法院认为，被告未经原告同意擅自组织实习学生观摩原告人工流产的行为，侵犯了原告的隐私权，判决被告赔偿原告精神损失抚慰金人民币2万元，驳回原告的其他诉讼请求。
公民不愿公开同时又无害于社会利益且不违反法律的一切信息，均属于隐私权的内容。妇女的人工流产应属于个人隐私，人体的生殖器官更是典型的隐私权客体的内容，医务人员接触患者隐私部位，不存在侵犯隐私权的问题。医学院的学生在医院实习时尽管被称为“医生”，按照《执业医师法》的规定，他们尚不是真正意义上的医生，对于原告来说，他们属于与治疗活动无关的人员。在本案中，原告并没有同意被告组织学生观摩其人工流产手术，被告在医疗教学中安排医学院的学生观摩侵犯了患者的隐私权。

第六十三条【过度医疗】

医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

【条文精义】

本条是关于过度医疗的规定。根据本条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。这是一条原则性、倡导性的规定，提倡医疗机构不要过度检查。

一、过度医疗的概念及构成要件

过度医疗是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反法定及约定义务，提供了超过患者实际需求的医疗服务，造成患者人身伤害及财产损失的行为。

过度医疗是医疗侵权行为的一种类型，其构成要件有以下几个方面：第一、过度医疗行为的主体必须是医疗机构，其主体不包括非法行医者，也不包括药店服务人员。第二、医疗机构提供了超过患者实际需求的医疗服务。如实施了不必要的检查，等等。此种医疗服务行为超出了治疗疾病的实际需要，对疾病的诊断治疗没有积极效果，是多余且不合理的。第三、过度医疗行为造成患者损害。虽然有过度医疗行为，但没有损害后果的，不属于法律意义上的医疗损害。第四、过度医疗行为和损害后果之间有因果关系。虽存在过度医疗行为，但患者的不良后果是由于患者体质特殊、病情异常或者意外事件、不可抗力等原因所致，亦不属于医疗过度。第五、医疗机构存在过错，即医疗机构违反了法律法规规定的合理诊疗义务。

二、过度医疗的表现形式

医疗过度主要包括过度检查，过度诊断和过度治疗。具体表现在以下几个方面：一是在医疗检查方面，重复检查、应用高档医疗设备作一般检查以及进行不必要的检查。二是在治疗方面，小病大治，开大处方，用高价药；滥用抗生素；延长疗程或住院时间；诱导患者进行不必要的手术。三是在医疗保健方面，用高档设备进行普通体检，用吃补药或补品的方式代替保健。

三、过度医疗的危害

医疗过度产生了很多不良社会后果。第一、患者（特别是农民）的医疗负担越来越重，造成患者有病不敢医，因病致贫，因病返贫的现象普遍存在；第二、使患者的身心健康受伤害，甚至导致残废、死亡。大处方、高密度用药，可能引起患者不良反应，增加药源性疾病；不必要的检查使患者接触过多的射线，对患者的健康不利。第三、增加了社会医疗总支出，并且造成医疗服务的公平性下降和卫生投入的宏观效率低下。第四，损害了医院及医护人员的形象，给病人、家属及社会带来负面影响。造成医患关系紧张，矛盾冲突加剧，恶化了医生职业环境。

为了遏制过度医疗的上述危害，本条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范，实施不必要的检查。

【实务指导】

发生过度医疗情形的，患者可以依据《侵权责任法》的相关规定维护自己的合法权益。

首先，患者可以要求医疗机构退回不必要的诊疗费用。也就是说，过度医疗没有造成新的人身损害，或过度医疗和新的人身损害的形成没有因果关系，只是医疗费用不合理增加。此时，应先确定在正常情况下治疗此种疾病所应采取的措施，包括用药、检查和手术等，然后核定相应的医疗费用。没有其他合理理由，明显超出这一标准的部分，可以认定为不必要的诊疗费用，医疗机构应予退还。

其次，如果患者因医疗机构实施过度医疗行为造成其他损害的，可以要求医疗机构承担赔偿责任。其他损害，即包括产生新的疾病，也包括原有病情恶化甚至死亡。此时应首先明确新的人身损害的产生和过度医疗有没有因果关系。如果有因果关系，那么因新的人身损害产生的一切费用包括衍生疾病治疗费用等，医疗机构都应当予以赔偿。

【案例解析】

案例一

2005年6月，因多脏器功能衰竭的74岁恶性淋巴瘤患者翁某，被送进哈尔滨某医院的心内科重症监护室，8月6日翁某因抢救无效在医院病逝。翁某住院67天，被收取医药费139万元人民币，平均每天超过2万元。同时经医生建议，翁某家属自购400多万元的药品交给院方作为抢救急用，累计花费550余万元医疗费。患者去世后，家属发现医药单上开有患者严重敏感的药物、患者去世两天后医院还在开化验单、一些自备药不知去向等重大疑点。这便是著名的“天价住院费”事件。

根据卫生部调查结论，哈尔滨某医院在对翁某的治疗过程中，存在过度医疗服务、过度检查、过度用药行为。

案例二

1999年12月4日，郑州市9岁的男孩陈某某因阑尾炎，到郑州市某医院做阑尾切除手术。手术后3个小时，陈某某就变成了植物人。12月29日，陈某某在医院死亡。陈某某的父亲陈某为了抢救儿子，医药费等花了11.4万元，医院最后开出的账单有7.5米长。陈某认为儿子的死亡，是由于医院抢救不及时，救治不力造成的，于是就“医院收费问题”、“治疗过程是否存在过失”以及“诉讼期间孩子尸体突然腐败”等问题，先后三次把郑州市某医院推上法庭，并提出５００余万元的索赔。这便是曾轰动全国的“七米账单”系列官司。

2002年2月26日，河南省高级法院主持调解，“七米账单”医疗官司最终有了结果：陈某与郑州市某医院达成一揽子调解协议，某医院一次性给付陈某人民币４６万元整，在陈某某诊疗问题上双方不再追究；同时，陈某对“七米账单案件”撤诉；“腐尸案”按郑州市中院判决儿童医院赔偿４万元执行。陈某某的遗体在调解书生效后１５日内火化，某医院予以配合。其他事项，双方均不再以任何理由追究。至此，这一系列官司画上句号。

本案虽然以调解方式结案，但从某医院开出的7.5米长账单来看，过度医疗行为的存在是难以否认的。

第六十四条【医疗秩序受法律保护】

医疗机构和医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。

【条文精义】

本条是为了规制干扰医疗秩序的行为而定。

近年来，医患关系日趋紧张。一个重要体现是发生医疗纠纷后，患者近亲属到医院通过静坐、堵门、围堵医院领导或医生，甚至是暴力冲击来宣泄情绪、解决纠纷。这种情况有愈演愈烈的势头。对上述现象，一般称之为“医闹”。应当说，“医闹”的概念本身有一定的情绪化色彩，更多体现的是医院和医务人员的角度，也更多在描述一种不安定的现象，但既不准确，没有界定“闹”与“不闹”的界限，也不能全面客观地体现这一现象的深层次原因。因此，今后以不用“医闹”概念为妥，否则更不利于建立和谐医患关系。由于这类行为的关键是干扰医疗秩序，可将上述现象称为“患者一方干扰医疗秩序行为”。

应当说，出现普遍的“患者一方干扰医疗秩序行为”是一个综合社会现象，有多方面的原因，具体的医疗纠纷只是导火线。主要是：其一，与我国社会发展阶段相联系，医疗运行和管理机制不完善，使医患之间具有直接经济利益冲突。我国的医疗机制具有以药养医、医疗资源市场化的特点。这种机制使得医疗机构不可避免地具有一定的经营性质，部分医疗机构甚至以追求经济利益为目的，这必然会导致医院管理上存在诸多问题，由此产生了医疗难、过度医疗、高治疗费等引起广大患者普遍不满的问题，也减弱了医务人员对患者的责任心和提高医学技术的动力，奠定了医疗关系不和谐的基础。医疗本来以“治病救人、救死扶伤”为宗旨，但一旦按市场化运行，这一宗旨就必然受到严重影响。从医疗涉及的利益关系来看，也不适宜开展市场化的运作。医疗看起来只是医方与患方的关系，实际上还有整个社会的医疗利益或生命健康利益，单个患者的利益与整个社会的医疗利益存在着辩证关系。医疗的这一特点导致医疗具有社会公益性质或公共福利性质，而不充分考虑这种公益性质，将医患关系纳入市场化必然导致医患双方之间的直接利益冲突。这是医患关系紧张的基本原因。

其二，医疗机构具有一定的行政官僚化作风，医疗服务不到位。医疗本身应当定位为服务，但我国医疗机构属于事业单位，原来还有一定的机关性质，遗留有行政官僚化作风。这种官僚作风在不完善的市场经济下甚至还得到了加强，导致从整体而论医风不够正，较多存在着生、冷、硬、横、推的问题和对患者的“我给予你、你接受”的心理意识，甚至是“收红包”已经成了医患都可接受的潜规则。患者到医院治病通常已是滿腹愁苦，对医院和医疗人员寄予期望，如遇到生冷作风，无疑是雪上加霜，埋下了强势与弱势之间情绪冲突的伏笔。一旦发生医疗事故或损害争议，即患者花了钱没有治好病还产生了损害后果，这种情绪冲突就可能演变为严重的外在冲突。应当说，这种医风是社会不良风气在医疗领域中的体现，背后则是医疗伦理水平的降低。
其三，通过闹事方式解决纠纷在社会管理中普遍存在，在医疗领域体现颇为明显。从法治角度，有纠纷应当自行协商或诉诸诉讼，而不能通过闹事方式求得解决。在法理上，私力救济只能在非常有限的范围内适用，寻求救济应当按照法律给予的渠道进行。闹事的方式超出了原来利益纷争的范围，直接损害当前的社会秩序，并可能侵害纷争外第三者的利益，是法治所反对的。但近年来，社会矛盾突出，社会管理还不完善，法治管理还未到位，在社会范围内较普遍地存在着通过闹事来解决纠纷的社会风气，也就是通过扰乱社会秩序、给管理部门施压来获得领导或领导部门重视，从而使纠纷得到尽快处理，甚至是获取超额的利益。由于闹事或者背后有管理上的问题，或者在不能平息情况下至少表明当前就存在着领导责任特别是稳定责任方面的问题，以闹事方式解决纠纷往往有其效果。对这种方式的形象描述是“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”。应当说，这种方式是不良的社会风气，是社会管理不完善的综合后果。一定程度上，这种风气也有传统官威民弱社会下弱民以闹求胜的社会风气的遗留。在医疗领域，以闹事方式解决纠纷在原因方面还有较一般社会领域特殊的地方。一方面是法律所设定的医疗损害赔偿救济渠道不够畅通，主要体现在医疗损害赔偿实行二元化机制，其中医疗事故损害赔偿优先于一般的非医疗事故损害赔偿，但赔偿标准又低于后者，并且，医疗事故鉴定机制不科学，有近亲鉴定之嫌，导致医病事故鉴定结论不公正，又有两机鉴定机构，导致鉴定周期冗长。另一方面医院不是权力部门，自身没有强制力量，闹事成本小且容易取得成效。这就导致在医疗领域较之一般社会领域通过闹事方式解决纠纷的概率更大一些。目前已经出现了职业性的帮助他人或受他人雇请干扰医疗秩序的人群（按照“医闹”的说法，即“职业医闹者”），说明医疗领域的闹事方式已经很严重。
以上分析了之所以普遍存在患者一方干扰医疗秩序行为的现象的主要原因。必须明确的是，无论干扰医疗秩序有什么原因，这种行为在价值取向上都应当否定。原因有四：一是医疗秩序是社会秩序的有机组成。社会秩序是社会发展进步的基础，不容破坏。二是医疗秩序不仅关系到医务人员的利益，也关系到广大患者的利益。试想，没有良好的医疗秩序，广大患者如何就医治疗。少数患者或其亲属没有权利以自己有医疗争议为由，侵害医务人员和医疗机构，更无权侵害广大患者的就医利益。三是发生医疗侵害争议后，患者或其亲属有法定渠道可以寻求救济。特别是《侵权责任法》实施后，医疗损害赔偿的二元化机制得到纠正，医疗损害的鉴定机制也将得到完善，医疗损害的救济渠道应当是公正和畅通的。其四，干扰医疗秩序的行为只能加剧医患冲突和进一步加深医患矛盾，于建立和谐的医患关系有害无益，最终受损害的只能是整个国家和国民的医疗健康利益。
本条包括三方面的基本内容：
一、法律保护医疗机构和医疗人员的合法权益
医疗秩序是和医疗机构、医务人员的合法权益密切相联系的。医疗秩序包括医疗机构、医务人员的合法权益，而没有对医疗机构、医务人员合法权益的保护，也就谈不上对医疗秩序的维护。因此，本条首先明确医疗机构和医务人员的合法权益受法律保护，不能违法侵犯。
那么，医疗机构和医务人员的合法权益包括哪些呢？先来看医疗机构的合法权益。一般来说，医疗机构作为法人或其他组织，主要有两方面的基本利益。（1）财产利益，主要是医疗机构的房屋（包括办公用房和诊疗、住院用房）、设备设施（包括各类医疗设备设施和各类建筑内的办公设备设施、机器设备等）、药品、现金流、应收医疗费用等等。需要明确的是，无论医疗机构的出资人是谁，是公有还是私立，在医疗机构名下的财产均为医疗机构所有，权利由医疗机构享有和主张。（2）人格利益。法人有人格权，其基本内容是人格独立、人格自由和价格尊严。医疗机构显然也有人格利益，具体利益主要有名称权益、名誉权益、荣誉利益、自主开展诊疗活动权益、自主管理权益。
再来看医务人员的合法权益，主要包括四方面的利益：（1）作为自然人的生命、健康权益。生命、健康权益是自然人的最基本的人格权益，神圣不可侵犯。医务人员的生命、健康权益必须受到应有尊重和保障。（2）作为自然人的各种人格利益，包括姓名权、隐私权、名誉权、荣誉权、人身自由权等等。（3）作为自然人的各种财产利益，包括对其各类财产的所有权或债权、股权等其他财产权益。（4）作为医务人员的各类职业权益。主要是依法、依诊疗规范开展医疗活动的权益，还包括注册医师的名称权、资深医师的名誉权等等。依法、依诊疗规范开展医疗活动既是医务人员的工作职责，也是其权益。
必须要明确的是，法律只保护医疗机构和医务人员的合法权益，对其违法行为的利益则不予保护。也即，对本条的理解应当定位准确，不能理解为，有了本条的规定，医疗机构和医务人员就有了违法行为的豁免权。
二、法律制裁干扰医疗秩序和妨害医务人员工作、生活的行为
法律既然保护医疗机构和医务人员的合法权益，那么，对侵害医疗机构和医务人员合法权益的行为，法律要给予制裁。应当说，侵害医疗机构和医务人员合法权益的行为类型多样，但最为突出的是干扰医疗秩序的行为。这种行为不但集中地侵害了医疗机构和医务人员的利益，也妨碍了正常的社会医疗秩序，使广大患者难以正常求诊问药，接受治疗。秩序是社会发展进步的基础，干扰医疗秩序的行为实际上还侵犯了社会公共利益。对医疗机构而言，干扰医疗秩序的行为主要是侵害了医疗机构自主开展诊疗活动的权益和自主管理的权益，其中也可能存在着对医疗机构财产权益的直接侵害。而对于医务人员而言，干扰医疗秩序的行为则可能侵害其各项权益，如以暴力方式侵犯医务人员的生命、健康权，以污辱的方式侵害医务人员的人格权益，以限制行动甚至关押侵害医务人员的人身自由和开展诊疗活动的职业权益。当然，从法律的精神和本条的逻辑关系来看，一切侵害医疗机构和医务人员合法权益的行为都应当受到法律制裁，而不仅限于干扰医疗秩序的这种侵害方式。但显然，由于当前患者或其亲属干扰医疗秩序的行为较为普遍且危害严重，本条的重点在于制裁干扰医疗秩序的行为。其次就是要规制其他妨害医务人员工作、生活的行为。医务人员是国家卫生事业的主要承担者，不保护医务人员的合法权益就不能充分调动他们的建设积极性。在干扰医疗秩序之外，还存在着独立侵害医务人员合法权益的行为。如患者或其亲属在互联网上捏造事实攻击某医生，造成某医生社会评价急剧降低。按照《民法通则》，这应属诽谤行为，侵害了医疗机构或医务人员的名誉权，行为人应承担侵犯名誉权的侵权责任。至于其他损害医疗机构和医务人员合法权益的行为，当然也应当依据相应的法律承担责任。
实践中干扰医疗秩序的行为主要有以下表现形式：（1）在医疗机构内寻衅滋事的；（2）在医疗机构内故意损坏公私财物的；（3）侮辱、威胁、恐吓、殴打医务人员的；（4）非法限制医务人员人身自由的；（5）占据办公、诊疗场所，影响医院正常医疗工作的；（6）在医疗机构内、外拉横幅、设灵堂、张贴大字报、堵塞通道及大门的；（7）抢夺尸体或拒不将尸体移放太平间，经劝说无效的；（8）其他扰乱医疗机构正常秩序的行为。
【实务指导】
实务中，患者或其亲属干扰医疗秩序和妨害医务人员工作、生活，是否构成民事侵权、治安行政违法行为或犯罪行为的，要依相关法律判断是否符合构成要件。
在实务中追究患者或其亲属法律责任时，患者或其亲属通常会提出是由于医疗机构或医务人员首先没有做到治病救人，并致患者伤害，因此才采取以闹事或妨害医务人员工作、生活的方式来解决纠纷，并以此作为不构成违法行为或要求减轻或免除责任的抗辩理由。就此应当明确的是，患者或其亲属的上述说法不能构成干扰、妨害行为的减责或免责事由。原因在于，秩序是社会发展进步的基础，没有秩序就会陷入无政府主义，回到以血还血、以牙还牙的同态复仇状态；秩序关系社会大多数人的生活利益，少数人无权以自己受侵害为由损害社会秩序和大多数人的生活利益；在现代社会，法律为受侵害者建立了法律救济渠道，救济权原则上是国家的权权力，除去正当防卫、紧急避险等极少数情况允许当事人私力救济之外，追究任何人的法律责任只能由国家授权的部门或机构进行。质言之，患者或其亲属没有任何权利、不得以任何理由损害医疗秩序或妨害医务人员工作、生活。患者或其亲属对医疗机构、医务人员有意见或纠纷的，应当通过法定渠道寻求解决。