关于修改鲁高法2010第84号文件，保护超龄劳动者权益的建议

关于修改鲁高法2010第84号文件，保护超龄劳动者权益的建议

民革潍坊市委会 山东豪德律师事务所 傅文15865368182

    山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题意见》即鲁高法2010第84号文件是山东省高院制定的地方性审判政策，其内容较好的解释了劳动争议领域很多悬而未决的问题，但同时，该政策第15条第2款：“用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议不属于劳动争议。”的规定，同最高院的司法解释精神不符，在层级效力和时间效力上低于最高院的司法解释，建议省高院或省人大协调予以修改。具体理由如下：

    该法规所涉及的背景问题：当前我国存在着大量的农民工，我国对农民尚未建立统一完善的养老保险制度，广大农民的养老问题主要是通过土地（口粮田）和家庭养老来实现的，农民工在工作中不可避免会出现工伤问题。对于劳动年龄内的农民工工伤问题，国家有统一的规定，特别是对于工亡职工，不区分城镇户口和农村户口，统一为上年度城镇职工人均可支配收入的20倍，较好的维护了农民工的合法权益。但超过退休年龄的农民工，由于其在农村并无养老保险，一般也无退休一说，大都是活到老干到老，其超过退休年龄后在城镇务工就业也比较普遍，如果发生工伤，用人单位势必会根据省高院鲁高法2010第84号文件提出其超出了退休年龄，不属于劳动关系，而是劳务关系，而劳务关系是不能认定工伤的，因此广大超出退休年龄的农民工，一方面没有退休待遇，另一方面发生工伤后也不能按照工伤保险条例享受相应的工伤待遇。目前用人单位比较喜欢用农民工，大多不签订劳动合同，不缴纳社会保险，特别是对超龄的农民工，如果不属于劳动关系，则其更无须签订劳动合同，无需承担工伤责任，将鼓励用人单位选用超龄农民工且不承担用工主体责任，严重有损社会公平正义。因此界定超龄农民工与用人单位属于劳动关系还是劳务关系，关系到广大超龄农民工的切身利益。一旦认定为劳动关系，就能认定工伤并享受工伤待遇，一旦认定为劳务关系，就不能认定工伤，无工伤待遇。到底是以超过退休年龄还是以享受退休待遇来区分劳动关系和劳务关系，就成为极为重要的理论和实践问题。对此，最高人民法院法释〔2010〕12号及有关司法解释和山东省高院鲁高法2010第84号文件做出了不同的规定。

    对于超过法定退休年龄的农民工的工伤问题，我国最高院有一部劳动争议司法解释三和两部最高院行政庭的司法解释，均支持超过法定退休年龄但未享受退休待遇的农民工与单位之间构成劳动关系，因工作受伤应认定工伤。具体条文如下：

1：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》法释〔2010〕12号（以下简称“司法解释三”） 第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。由最高人民法院民事审判第一庭编著、奚晓明主编、人民法院出版社出版的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》第97页对已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金人员，与用人单位的用人关系应如何认定做了详尽分析，作出结论：已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。所以，对于超过退休年龄的，享受养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位的用人关系为劳务关系；对于超过退休年龄的，未享受养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位的用人关系为劳动关系。在受到事故伤害或患职业病时，认定劳动关系的，应当依法认定工伤。

2：最高院行政庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复（[2007]行他字第6号）规定：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。该答复也认为虽已到退休年龄但没有享受退休待遇（否则享受了退休待遇不可能交上工伤保险费），发生工伤的应当依照工伤保险条例的规定认定工伤。

3：最高院行政庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》（2010）行他字第10号是专门针对山东省高级人民法院的批复，其内容是：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

   省高院的2010第84号文件对于劳务关系做了扩大解释，认为超过退休年龄和享受退休待遇的都属于劳务关系，不属于劳动关系，而最高院法释〔2010〕12号司法解释则做了限缩解释，认为只有享受退休待遇领取退休金的才构成劳务关系，言外之意，即使超过退休年龄但没有退休待遇的仍然属于劳动关系。显然这两部解释存在矛盾。根据《立法法》和《最高人民法院关于司法解释工作的规定》和《最高人民法院关于裁判文书引用法律法规等规范性法律文件的规定》等的规定，从效力上看：省高院文件效力位阶低于最高院的司法解释，从时间上看：鲁高法【2010】84号文自2010年6月1日起施行，(法释〔2010〕12号) 自2010年9月14日起施行。依照上位法优于下位法，新法优于旧法的法律适用原则，下位法同上位法发生抵触的，下位法抵触部分无效。旧法同新法抵触的，旧法无效。因此应当优先适用最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三），将劳务关系人员限缩解释为已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而不应扩大解释为已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员。

综上所述，省高院审判政策不符合最高院有关司法解释的精神，系对法律的误读，建议省高院予以修改，或由省人大协调予以修改。

                        民革潍坊市委会

山东豪德律师事务所傅文

联系电话：15865368182

2013年4月2日