总包配合费与总包管理费之争

案情简介：

2009 年8月10日，北京某房地产开发有限公司（以下简称A公司）与福建某建筑工程公司（以下简称B公司）签订了《建设工程施工合同，合同约定；由 B 公司作为施工总承包单位承建由A公司投资开发的某写字楼工程项目。承包范围是地下二层，地上24 层的土建、采暖、给排水等工程项目。其中，玻璃幕墙专业工程由 A 公司直接发包，工期自2009 年8月26日至 2000年2月30日，工程款按工程进度支付。同时约定，由B公司履行对玻璃幕墙专业工程项目的施工配合义务，由A公司按玻璃幕墙专业工程项目竣工结算价款的3%向B公司支付总包管理费。

玻璃幕墙工程由安徽某一玻璃幕墙专业施工单位（以下简称C公司）施工。施工过程中，在总包工程已完工的情况下，由于C公司自身原因，导致玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工，且已完工程也存在较多的质量问题。

A公司多次催促B公司履行总包管理义务和C公司履行专业施工合同所约定的义务，在要求未果的情况下，以B公司为第一被告、C公司为第二被告向法院提起诉讼，诉讼请求有三项。

1、请求判令第一被告与第二被告共同连带向原告承担由于工期延误所造成的实际损失和预期利润。

2、请求判令第一被告与第二被告共同连带承担质量的返修义务。

3 、请求判令二被告承担案件的诉讼费和财产保全费用。

争议焦点：

本案的发包人以施工总承包单位B公司收取“总包管理费”却没有履行总包管理职责，而要求与玻璃幕墙专业施工单位C 公司共同承担连带责任，而总承包单位B 公司则以玻璃幕墙专业工程项目的合同当事人并非是B公司与C公司所签订为由而拒绝承担连带责任，从而产生生纠纷。本案争议焦点主要是：

1、B公司收取的“总包管理费”，其实质是什么？而总包管理费与总包配合费有何区别？

2、若B 公司在履行配合义务过程中存在瑕疵，是承担按份责任还是承担连带责任？而共同责任中的按份责任与连带责任法律有哪些主要规定？

3、A 公司要求违约者承担写字楼延误开张的预期利润是否有法律依据？

律师说法：

1、本案争议焦点是B公司收取的是总包配合费，还是总包管理费？

B公司收取的“总包管理费”，其实质是“总包配合费”，二者是不同的概念。作为总承包单位的B公司愿意接受所谓的“总包管理费”主要有两个道理：其一是认为总承包人收取总包管理费实属天经地义；其二是在总包范围外多收取一部分工程款何乐而不为。但是，就是这个看似你情我愿的合意，却因为名不符实而祸起萧墙，因为，B 公司收取的名曰总包管理费，其实质是总包配合费。

根据《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可” 因此，当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。此时总承包单位收取的是名符其实的总包管理费。

根据《合同法》第283条规定，发包人除具有按时足额支付工程价款的法定义务，还应承担向承包人提供符合要求的施工条件的义务。因此，当发包人采取总包加平行发包模式时，直接发包的专业工程项目的施工条件往往需要总承包人配合才能满足，此时，发包人会与总承包人签订就总包人提供的配合工作（例如脚手架、垂直运输等）而约定双方的权利和义务。往往就出现如同本案中B公司与A 公司所约定的情形，虽然双方约定的是总包人收取总包管理费，但是，其实质收取的是总包配合费。

B公司虽然收取的是总包管理费，但其实质收取的是总包配合费。因为总包管理费与总包配合费所约定的主体和取费的形式相同并且取费比例相近，所以在实际工作中，二者容易混淆，甚至相反，以至于当需要配合的专业工程项目质量或工期出现问题时，发包人往往要求收取总包管理费的总承包人承担连带责任。二者的主要区别是； 总承包人对该专业工程项目是否有发包权，若有，则对该专业工程项目有管理的义务，则收取的费用无论如何，其性质是总包管理费；若无，则对该专业工程项目无管理的义务，其性质仅是总包配合费。

2、B 公司收取总包管理费实为总包配合费，不应当与C 公司共同承担连带责任

玻璃幕墙工程不属于B公司的总承包范围内，是由A公司直接发包给C公司承建的，因此 对玻璃幕墙工程从法律层面而言，B公司没有总包管理的义务，虽B 公司从A公司收取的费用名称为总包管理费，但其实质是总包配合费。既然是总包配合费，B公司应只就配合义务承担相应法律责任。

《合同法》第272条第2款规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。《建设工程质量管理条例》第27条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的 约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”因此，如果收取的费用性质属于总包管理费，当专业工程项目出现质量等问题，总包人与分包人应共同向发包人承担连带责任。如果收取的费用性质是总包配合费，当专业工程项目出现质量等问题，则总承包人仅对履行配合义务的瑕疵承担责任，而不存在与专业工程施工单位共同向发包人承担连带责任。

3、A公司要求C 公司承担写字楼项目延误开张的预期利润具有法律依据

《合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

因此守约方可以要求违约方赔偿两方面的损失，即直接损失和可得利益，同时也可以要求违约方承担守约方防止扩大损失的合理费用。但是可得利益损失要求不得超过违约者预见到或应当预见到因违约对守约者造成的损失，同时要求这种预见或应当预见的时间节点是在签订合同时，而不是其他别的时候。另外，为了防止违约行为造成进一步的损失，守约者所采取的措施而支出的费用是可以要求违约者承担。例如，继续履行、变更合同等所支出的费用。当然违约者也可以以守约方没有采取适当措施为理由来抗辩守约方要求超额的赔偿要求。由此看来，A 公司要求C 公司承担写字楼项目延误开张的预期利润是有法律依据的。