郑州考试作弊学生判刑吗？

明天，2017年高考正式开考。在高考前夕，昨天，教育部通报了各地公安机关破获的系列高考作弊案件。教育部特别提醒广大考生诚信高考，若出现作弊行为，考生将被取消当年高考报名或录取资格，在1至3年内不得参加国家教育考试；构成犯罪的，交由公安机关依法严肃查处。

根据教育部昨天的通报情况显示，各地公安机关成功破获了一批涉考违法犯罪案件。其中，重庆警方对网上组织考试作弊线索深入侦查，成功打掉一个利用手机APP软件组织考生作弊团伙，抓获犯罪嫌疑人9名。

第二百八十四条之一　在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。

组织考试作弊罪的实行行为是在法律规定的国家考试中组织作弊的行为。可见，组织考试作弊罪的关键行为在于两个：一是“组织”，二是“作弊”。

所谓“组织”，是指组织、指挥、策划进行考试作弊的行为，既包括构成犯罪集团的情况，也包括比较松散的犯罪团伙，还可以是个人组织他人进行作弊的情况。有学者认为，行为人为特定的应考人寻找替考者，而没有组织多人替考的，不应认为是本罪（可成立代替考试罪的共犯）。郑州朱军律师则认为，在法律规定的国家考试中，行为人为特定的应考者寻找替考人，或者对其考试作弊提供其他帮助的，也应该认为是组织考试作弊罪。因为本罪的“组织”比组织犯的“组织”更为宽泛，无论多人组织不特定人或多人进行考试作弊行为，还是单纯的个人组织他人进行考试作弊行为，都一样侵犯了国家正常的考试秩序，一样侵犯了国家的考试制度和人才选拔制度。因此，本罪的“组织”可以组织犯的“组织”与组织出卖人体器官罪的“组织”的结合来理解。对于组织考试作弊罪而言，无论是组织者还是被组织者都可以是单独的个体。

所谓“考试作弊”，是指在考试过程中，通过不正当的手段获取试题、答案、修改考试成绩，以及其他弄虚作假行为。在规定相关考试的法律中，往往对考试作弊做了详细规定。例如，2012年修订的《国家教育考试违规处理办法》第六条规定：考生违背考试公平、公正原则，在考试过程中有下列行为之一的，应当认定为考试作弊：（一）携带与考试内容相关的材料或者存储有与考试内容相关资料的电子设备参加考试的；（二）抄袭或者协助他人抄袭试题答案或者与考试内容相关的资料的；（三）抢夺、窃取他人试卷、答卷或者胁迫他人为自己抄袭提供方便的；（四）携带具有发送或者接收信息功能的设备的；（五）由他人冒名代替参加考试的；（六）故意销毁试卷、答卷或者考试材料的；（七）在答卷上填写与本人身份不符的姓名、考号等信息的；（八）传、接物品或者交换试卷、答卷、草稿纸的；（九）其他以不正当手段获得或者试图获得试题答案、考试成绩的行为。还有一个重要问题：如何理解“考试过程中”？换言之，在考试之前，通过不正当的手段获取考试试题或试卷，是否本罪所要求的“考试作弊”？在考试之后，通过不正当的手段修改考试试卷或考试成绩的，是否本罪所要求的的“考试作弊”？对此，郑州朱军律师认为，上述行为都是考试作弊；“考试过程”包括三个部分：考试的准备过程，考试的实施过程以及试卷的批改、誊写成绩的过程。

所谓“法律规定的国家考试”，是指法律中明确规定的国家考试。一般而言，国家考试由国家相关主管部门确定实施，并经由主管部门批准的相关机构承办。这里的“法律”，包括公务员法、法官法、教育法、高等教育法、警察法、教师法、执业医师法、册会计师法、道路交通安全法、海关法、动物防疫法、旅游法、证券投资基金法、统计法、公证法等。对于“法律规定的国家考试”，既不宜理解得过于宽泛，也不宜理解得过于狭窄，否则不利于正确界定考试类犯罪的处罚范围。基于此，国家组织的考试应该区别于单纯由全国性的行业协会、学会自行设置的水平评价类职业考试。而且，这里的“国家考试”，并不要求是“统一由国家一级组织的考试”。有些法律规定的考试，依照规定不是由国家一级统一组织，而是由地方根据法律规定组织实施，这些考试也属于“法律规定的国家考试”。例如，《中华人民共和国公务员法》第22条明确规定：中央机关及其直属机构公务员的录用，由中央公务员主管部门负责组织。地方各级机关公务员的录用，由省级公务员主管部门负责组织，必要时省级公务员主管部门可以授权设区的市级公务员主管部门组织。在此，由省级、市级等地方各级机关组织的公务员考试当然也属于“法律规定的国家考试”。

在他人在法律规定的国家考试中组织作弊时，为其提供作弊器材或者其他帮助的行为，以组织作弊罪论。该类行为包括两大类：一是“提供作弊器材”，二是提供“其他帮助”。作弊器材，泛指一切可以用来考试作弊的器材。比如说无线考试作弊器材，既可以将试题发出考场，还可以将试题的答案发送给考生。其他帮助，则包括进行无线作弊器材使用培训，窃取、出售考生信息，以及作弊网站的设立与维护等。本罪实际上是组织考试作弊罪的帮助行为，应以组织考试作弊罪的共犯论处。

主观要件

本罪的主观方面是故意，既包括直接故意，也包括间接故意。比如说，在国家考试过程中，某些监考人员极其不负责任，玩忽职守，对考生考试作弊行为睁一只眼闭一只眼的行为，虽然是间接故意，也构成本罪。

组织考试作弊罪的认定

罪名界限

1、本罪与招收公务员、学生徇私舞弊罪的界限

刑法第418条规定，国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。本罪与招收公务员、学生徇私舞弊罪存在以下区别：（1）保护法益不同。本罪的保护法益是国家的考试制度和人才选拔制度，招收公务员、学生徇私舞弊罪的保护法益是国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖。（2）行为主体不同。本罪的行为主体是一般主体，只要16周岁以上、具有刑事责任能力的自然人，都可以构成本罪；招收公务员、学生徇私舞弊罪的行为主体是负有招收公务员、学生任务的国家机关工作人员。（3）实行行为不同。本罪的实行行为是在法律规定的国家考试过程中，组织作弊，或者在他人在法律规定的国家考试中组织作弊时，为其提供作弊器材或者其他帮助的行为。招收公务员、学生徇私舞弊罪的实行行为是在招收公务员、学生过程中，徇私舞弊的行为。可见，本罪必须发生在法律规定的国家考试过程中，而招收公务员、学生徇私舞弊罪必须发生在招收公务员、学生的相关考试中；招收公务员、学生徇私舞弊罪的行为人必须利用职务之便，且达到情节严重，本罪则无需满足上述条件。

2、本罪与非法经营罪的界限

专门从事组织代考活动的公司是否构成非法经营罪，对此应持否定观点。一方面，绝大部分犯罪行为都是在“交易”的表象下进行的，不应无限扩大理解非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款的含义，况且将考试工作作为一种市场秩序来理解也显牵强；另一方面，从刑法溯及力方面考虑，即使认为修正案九实施前的组织考试作弊行为应认定为非法经营罪，但根据从旧兼从轻的原则，如果在修正案九实施后才审判的，显然也应该认定为组织考试作弊罪。因为非法经营罪的起点刑是五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，而组织考试作弊罪的起点刑是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

3、本罪与非法出售试题、答案罪的界限

本罪与非法出售试题、答案罪在保护法益、行为主体、责任形式等方面具有相同点，二者主要的不同点在于：本罪的实行行为是在法律规定的国家考试中，组织作弊的行为；非法出售试题、答案罪的实行行为是为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案的行为。在具体刑事案件中，二者有时难以区分，这时应特别意二者在实行行为等构成要件要素上的区别。

齐某某、徐某某犯组织考试作弊罪、李某甲非法出售答案案

2015年10月末的一天，考某某的叔叔曹某乙（另案处理）为帮助曹某甲在2016年全国硕士研究生考试中作弊，遂找到朋友被告人徐某某帮忙，徐某某又找到被告人齐某某商议，齐某某随即联系被告人李某甲，让其帮忙寻找做考试答案的“枪手”。在齐某某的引荐下，李某甲提出让其妻国某某（另案处理）担任“枪手”，但需要5万元好处费，先预付25000元，余款在第一科考试结束后给付。徐某某询问过曹某乙后表示同意。2015年10月30日，曹某乙通过亲属汇款给国某某25000元。期间，齐某某向徐某某提出运作与“枪手”分在同一考场需要费用，2015年11月6日，曹某乙通过亲属汇款给齐某某1万元，齐某某在得知无法运作考场事宜后，仍将该款占有挥霍。考前信息公布后，徐某某发现曹某甲和国某某分在不同考场便找齐某某商议，齐某某找到研究生考试白城一中考点副主考于某某（另案处理），请其帮忙传递试题答案，于某某答应并亲自安排部署具体细节。齐某某在于某某不知情的情况下，向徐某某提出事后需要支付于某某好处费，二人商定好处费为4万元。2015年12月26日早，徐某某从曹某乙处取走4万元现金交给齐某某。之后，在上午的政治考试中，国某某将做好的试题答案传递给于某某，于某某又将答案传递给曹某甲，曹某甲在抄袭时被监考老师当场抓获。案发后，所得赃款全部被公安机关扣押。检察院认为，被告人齐某某、徐某某、李某甲在法律规定的国家考试中，组织作弊，为他人提供帮助，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一的规定，应当以组织考试作弊罪追究其刑事责任。法院认为，公诉机关指控被告人齐某某、徐某某犯组织考试作弊罪，事实清楚，证据充分，本院予以支持；但指控被告人李某甲犯组织考试作弊罪，定性有误，应更正为非法出售答案罪。

此案涉及到许多重要问题：第一，在组织一人考试作弊的情况下，还能否构成组织考试作弊罪？有学者认为组织考试作弊罪的“组织”，是指组织、策划、指挥多个考生进行考试作弊。对此，郑州朱军律师有不同看法。组织考试作弊罪的“组织”，既不需要考生是不特定人或多人，也不需要组织者是多人。这是因为单独的个人组织单个的考试进行考试作弊，一样危害了国家的考试制度和人才选拔制度，与多人组织不特定人或多人实施考试作弊行为具有相同的性质，不同仅在于量刑。第二，在本案中，李某甲到底是构成组织作弊罪，还是非法出售试题、答案罪？郑州朱军律师认为，李某甲寻找“枪手”的行为不能单纯看待为非法出售试题、答案的行为，而且是齐某某、徐某某组织考试作弊过程中不可或缺的一环。如果李某甲所出售的试题或答案具有真实性（至少是部分真实），那么李某甲应成立组织考试作弊罪与非法出售试题、答案罪的想象竞合犯，从一重罪处罚。由于本案中的试题、答案没有经过鉴定，从有利被告原则出发，李某甲不成立非法出售试题、答案罪。因此，对李某甲应以组织考试作弊罪论处。第三，试题答案的真实性是否影响组织考试作弊罪的成立？郑州朱军律师认为，与非法出售试题、答案罪不同，组织考试作弊罪对试题、答案的真实性没有要求。根据《国家教育考试违规处理办法》第六条规定，抄袭或者协助他人抄袭试题答案的，应认定为考试作弊。

本罪是行为犯。行为人实施了组织考试作弊的行为，考生一旦开始实施作弊，行为人就成立既遂。因为组织考试作弊罪侵害的客体是国家考试制度，如果仅有组织行为而没有作弊行为，难以反映出这种法益的侵害性。正因此，在他人组织作弊时，为其提供作弊器材或者其他帮助的，如果组织作弊的人没有使用这些作弊器材或帮助，因为没有任何法益侵害与危险，提供帮助者不应以犯罪论处。

般情况下，在组织考试作弊罪中，组织者与被组织者（例如监考人员）成立本罪的共犯，但考生不成立本罪。此外，在法律规定的国家考试中，组织考试作弊的人与为其提供作弊器材或者其他帮助的人，也成立共犯。

在组织考试作弊罪的实行过程中，行为也有可能会触及其他罪名。比如说，在组织考试作弊过程中，行为人购买他人出售或非法提供的考试试题，伪造、变造、买卖国家机关、公文、证件、印章，非法使用窃听、窃照专用器材等行为，可能构成组织考试作弊罪与非法获取国家秘密罪，伪造、变造、买卖国家机关、公文、证件、印章罪，非法使用窃听、窃照专用器材罪，扰乱无线电通讯管理秩序罪等，对此应数罪并罚。此外，国家机关工作人员在招收公务员、省级以上教育行政部门组织招收学生的工作中组织考试作弊，情节严重的，也应以本罪与招收公务员、学生徇私舞弊罪数罪并罚。