原审原告无权在二审中撤回起诉

不久前，笔者代理的一个民事诉讼案件中，作为原审原告的对方当事人，在同样由其自己提起的二审审理过程中，向二审法院申请撤回原审起诉，二审法院以裁定的形式准许其撤回起诉，同时裁定撤销了原审判决并同意其撤回上诉。我方当事人不服这一裁定，向高级人民法院申请再审，被驳回。

2011年9月1日，《人民法院报》第六版刊登了由海南省第一中级人民法院彭志新同志撰写的《原审原告有权在二审中撤回起诉》一文。通过搜索学术期刊文章和网络信息，我们发现，在原审原告在二审阶段是否有权撤回原审起诉这个问题上，现在存在“有权”、“无权”和“有条件允许”等各种观点，而在近年来的司法实践中，持“有权”论的做法也已不在少数。

由于原审原告是否有权在二审阶段撤回起诉这个问题，既涉及国家司法公权力的确定性、权威性，也直接影响诉讼当事人的民事程序和实体权利，所以应当有一个明确和统一的法理认识和司法操作规范。

我们认为，原审原告在二审阶段是没有权利撤回原审起诉的，人民法院不应准许其撤回起诉的请求。限于篇幅，本文仅根据现有法律规定并结合相关错误观点分析之。

一、《民事诉讼法》第一百三十一条。关于一审阶段诉之撤回的规定体现于该条：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。” 该法条位于该法第十二章“第一审普通程序”中的第三节“开庭审理”。这一条规定其实简洁明了，不应产生歧义。但是，“有权撤回论”者却认为，该法条仅规定原告在一审阶段有权撤回起诉，而该法条——即便是全部民事诉讼法律——并没有规定原告在二审中就没有权撤回原审起诉，按照“法无禁止即合法”的原则，原审原告在二审中申请撤回起诉，是其自由处分其诉权，所以应当予以准许。

这种观点看似有理，实则片面地理解了“法无禁止即合法”的原则。这一原则，只能说就当事人的基本的实体和诉讼权利而言，如果没有禁止性规定，但同时也没有特别的限制性的“准许”规定的情况下，才是适用的。如果对某种权利，法律对其作出了在某种特定情形下“准许”的规定，则应当理解为在其他情形下就不应当“准许”，而不是“不禁止即合法”。如果毫无保留地理解“法无禁止即合法”的原则，那么，那些仅通过“可以”、“准许”等文字表述而没有相应的“不准”、“禁止”等文字表述的法律条文，会变得毫无意义。所以，上述第一百三十一条，既然规定了原告在一审宣判之前有权撤回起诉，就等于规定了原告在二审阶段就无权再撤回起诉。

再者，如果民事诉讼立法的原意是原告在二审阶段也有权撤回起诉，则这一“有权”的条文就不应当出现在“第一审普通程序”的篇幅中，而应当位于能够统领全部一二审阶段的篇幅当中。

二、“《适用意见》”第一百九十一条。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百九十一条规定：“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”

“有权撤回论”者往往认为，该条文后半句“撤诉”中的“诉”，应当理解为“起诉”或“起诉或（和）上诉”，而不能仅局限于“上诉”。对于这一“诉”的理解，法律和司法解释确实还没有明文的解释性规定，我们只能根据立法的原意甚至文法的基本规范进行解读。

该第一百九十一条位于该《适用意见》的“十一、第二审程序”的篇幅中，也就是说这一章都是对第二审程序作出的规定，而该《适用意见》属于司法解释，故应当服从作为法律的《民事诉讼法》中相关规定。如上文所述，在二审阶段，原审原告只得撤回上诉，而无权撤回起诉。故在这一司法解释中的“第二审程序”中作出的法律条文，不能超出或违背《民事诉讼法》对这个问题已经作出的规定。显然，将这里的“诉”扩大理解为含有原审起诉，是不符合立法本意的。

再从文法的基本规则上看，这后半句前面适用的是“；”。“；”前后的内容是并列关系，他们从属于某一条件。这整一句话的条件和环境是“二审”，所以，应该按照《民事诉讼法》中关于二审中只能撤回上诉的规定来统领后半句话，而不能断章取义地将这半句话拿出来随意套用到原本属于一审阶段才有的撤回起诉问题。

三、《民事诉讼法》第一百五十三条。该条是对于二审处理方式的规定，其中，规定二审法院可以撤销一审判决的情形仅限于以下两种：“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”、“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的”。

而如果准许原审原告撤回起诉，则二审法院必须就原一审判决作出处理。由于原审起诉已经被撤回，所以二审法院只能撤销原审判决。这正如我们所代理的那个案子的做法，法官给出的口头理由是“这个判决已经没有基础了”。这种做法等于对于二审可以撤销一审判决的法定情形额外增加了一种，即“原审原告撤回起诉”。而这，显然是违法《民事诉讼法》的规定的。可见，该一百五十三条反过来证明了原审原告无权在二审中撤回起诉。

四、《民事诉讼法》第一百五十七条。在专门针对第二审程序的第十四章中的该条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。”该条文的规定也被“有权撤回论”者有意无意地误用。他们认为，因为整个这一章中没有规定二审阶段的原审原告是否有权撤回原审起诉，所以就应该“适用第一审普通程序”，也就是说原告有权撤回原审起诉。这种解释过于牵强附会。这第十四章针对的原本只是二审程序，本来就不存在撤回起诉的问题，而其用一个“兜底条款”来规定二审阶段可以适用一审阶段的某些程序，其用意在于立法上的简洁和实用，但并不是说一审和二审中的程序可以随便套用。显然，在这里说可以适用的第一审普通程序，只能是那些不是专门用于一审阶段的程序，而像专门用于一审程序的原告撤回起诉的权利，在这个“适用”过程中其实是不能“适用”的。进一步而言，在二审程序中提出原告撤回起诉这一话题，本身就是没有任何依据的，可以说这本来就是个伪命题。

综上所述，根据现有法律规定，无论二审由哪一方提起，原审原告都无权在二审阶段申请撤回起诉，二审法院更不应准许其申请。

                                                   2011年11月12日