上海寒舍餐厅诉北京某餐厅商标侵权案

对“寒舍”商标被侵权的补充代理意见

原告上海寒舍餐厅诉北京×××餐饮有限责任公司商标侵权一案，在2008年7月7日开庭审理中，被告方答辩称其并没有实施侵犯原告商标权的行为，显然有悖于我国有关商标侵权的相关法律规定。为此，现提出如下补充答辩意见：

《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。”

《中华人民共和国商标法实施条例》第二条规定：“本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标”；第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”第五十条规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为： （一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。”

《中华人民共和国广告法》第二条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。”

对照上述法律规定，被告已经构成对原告商标专用权的侵犯。

一．关于被告在《雷迪森》上突出“寒舍”字样发布“软广告”的行为

在《雷迪森》这一以中高层消费群体为阅读对象的餐饮旅游类刊物上，以整页篇幅，并以与正文相比属于超大号的字体突出“寒舍”二字，极尽赞美之词介绍被告所开设的餐厅，正文中也多次出现“寒舍”字样，将该餐厅的质量与“寒舍”二字直接联系在一起，以“寒舍”作为该餐厅区别其他餐厅并且品质上乘的标志。被告这种突出使用“寒舍”二字的行为，已经构成完全意义上的将“寒舍”作为商标使用的行为，但这种使用，从未经商标权人的许可。

至于被告答辩所称，其不知道该“软广告”的发布，其与该广告无关，则根本经不起逻辑推敲。

《雷迪森》是一本商业性很强、并有特定发行对象的刊物，营利性是其本质特点。根据市场经济的最基本原理，出现在该刊物上的文章，都具有内在的商业动机，从写作到编辑到刊发，背后都有强大的利益驱动机制。以如此大的篇幅介绍、宣传、推介被告餐厅的文章，如果说与被告毫无关系，被告毫不知情，未曾为此支付费用，被告不是主动要刊发或征得其同意而刊发的这篇文章的广告主，实在是根本不能成立的不实之辞。

二．关于被告在网站上以“寒舍”名义发布广告的行为

在经原告公证的网页上，公然有以“寒舍餐厅”为名进行宣传的广告，介绍被告所经营的餐厅的特点和具体的地址。该网站全称为“北京遛一遛旅游咨讯网”，是“为广大网民提供北京及北京周边以旅游为主的综合信息”的商业性网站，在该网站首页下端，明确标有“广告服务”的广告要约邀请信息。

而事实远不止于此。如果在百度和谷歌搜索引擎中键入“寒舍”二字，可以跳出“北京×××餐饮” 、“北京东方新天地的×××餐厅”、“北京×××餐饮有限责任公司”等成百上千的直接指向被告及其开设之餐厅的广告或各类启事，还有众多消费者来该店消费后发表的对“寒舍”餐厅的评论文章和帖子。

由于被告的店堂内已经没有了“寒舍”字样，如果被告主观上没有使用“寒舍”的意愿，客观上也没有为此支付过任何费用，那些以盈利为目的的商业网站上是不会为被告登载广告的，消费者在网站上的各类文章、帖子中也绝不会将“××”“误认”为“寒舍”的。

从证据角度而言，被告是否授意“雷迪森”和网站进行宣传，根据《〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条，对“众所周知的事实”，以及“根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实”，当事人无需举证。

本案中，众所周知的事实是：1.被告如果对外不以“寒舍”名义宣传，媒体是不可能得知被告为“寒舍”并以“寒舍”名义进行宣传或介绍；2.本案中涉及媒体行为均是商业行为，如果被告不主动要求，媒体不会无故化大篇幅为其宣传；3.被告从未对网上以“寒舍”名义为其作的宣传表示异议。这些事实，足以证明被告是在恶意使用原告的注册商标，进行不正当侵权行为，根据上述证据规则，原告无需进一步举证。

三．关于被告在其店堂宣传小册子上使用“寒舍”字样的行为

从整体装帧和文字内容可以明确的是，被告用于店堂内散发的宣传册子的宣传“标的”仅仅是被告开设在北京的餐厅，而不包括在国外的餐厅，所以，在该本小册子中出现“寒舍”字样，是被告更加隐蔽的非法使用他人注册商标的行为。

首先是文字掩饰。在该小册子中，被告将“寒舍”二字突出使用时，从文字内容上说，直接介绍的应该是分别位于境外的“寒舍”餐厅，也确实应该如被告答辩中所言，应该是“对事实信息的客观记载和传达”，但在这里，除了“寒舍”二字以外，被告使用的全部是英语，没有任何中文标识，大有“虚晃一枪”之意，而在翻开时可处于同一平面内的“××”餐厅介绍文字中，使用的却是中英文对照版，此时，“寒舍”与北京的餐厅介绍文字处于同一视野之内。被告在版面和文字上的这种处理手段，可谓处心积虑。

其次是故意附加。被告开设在北京的“××”餐厅与在国外的“寒舍”餐厅并没有法律意义上的紧密关系，被告在宣传北京餐厅的册子上突出被告在海外拥有的“寒舍”商标，并作了上述技术性处理，显然有借使用仅在国外拥有商标权的商标的表象而实际侵犯国内他人注册商标权的故意。

综上所述，因为在文字上采取“避实就虚”的做法，以及事实上将仅在国外拥有的“寒舍”商标移花接木到开设在北京的餐厅的做法，被告在中国大陆散发这样的小册子，对于“读图时代”的现代中国消费者甚至是国外消费者而言，都很容易误以为自己正在其中消费的是“寒舍”餐厅，或者至少说是与中国的正宗“寒舍”餐厅具有紧密联系的餐厅，足以误导消费者。

四．关于被告在自行提交证据中对“寒舍”的使用

在被告提交的证据材料中，在一份右上角标有“ｉｎｄｕｌｇｅｎｃｅ　Ｄｅｃ　2007”（即2007年12月份）的名为“Ｂｌｅｓｓｅｄ　Ｓｐｌａｓｈ”的资料上，被告突出使用了“寒舍”字样，并将“Ｂｅｉｊｉｎｇ”（北京店）标注于其下端，显然是将开设于北京的“××”作为“寒舍”宣传。　

由上述刊物、网站和宣传册子的各种宣传内容和方式可见，虽然几年前被原告成功指控为侵权并作了经济赔偿，但此后被告明里暗里继续使用“寒舍”的主观动机从没有断绝过，客观上也实施了使用行为，只不过是使用的手段有些隐蔽，方式有些间接而已，但都不是合法使用，也绝不是被告答辩中所言的“善意地使用自己的名称或地址”，实际上是明目张胆的对已经生效的法律文书采取的阳奉阴违的行为；至于被告在答辩中口口声声表白其规模大、档次高、国际性，更是无视我国法律对商标权保护中对所有主体一视同仁的公平原则，以势压人，奉行拜金主义，是商标保护领域中更不应容忍的霸道行径，被告完全应该为此承担相应的法律责任。

    此致

北京市东城区人民法院

上海寒舍餐厅

之特别授权代理人

上海市金茂律师事务所

王建轶律师  杨红良律师

2008年7月14日