试论公序良俗原则与植物新品种可专利性

植物新品种目前在我国还不能被授予专利权，其中很重要的一个理由就是授予植物新品种专利权不符合公序良俗的基本法律原则。但是现在发达的欧美国家甚至一些发展中国家已经通过立法明确授予植物新品种专利权。因此，作者认为在我国必要对这一问题进行深入研究。

公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。公序良俗原则就是要求民事主体的行为遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则是欧陆法典化立法中的一项基本原则。法典中规定公序良俗原则，其原因在于立法中不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，因此，设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。[1]

公序良俗原则是大陆法系法律的最高原则之一，适用于所有的民事法律规范，专利法也不例外。欧洲法典法国家的专利法和EPC都规定了该原则作为授予专利权的一个必要条件，我国也不例外。即对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。但是，无论是欧洲大陆法系国家的立法和实践，还是我国《专利审查指南》对于公序良俗原则在专利法中的适用都作出了限制。而在美国的专利审查和诉讼中，却几乎不考虑大陆法系中的公序良俗原则。下面我们分别介绍：

在2000年前的《欧洲专利公约》第53条（a）规定，凡是公布或者实施会违反公共秩序或者道德的发明，不能被授予专利权。但不能仅仅因为某一发明的实施被某些或者全部缔约国的法律或者条例所禁止而即认为该发明的实施违反公共秩序或者道德。[2]同样，《关于生物技术发明的法律保护指令》（98/44/EC）第6条第1款也规定，当发明的商业性利用违背公共秩序和公共道德时，该发明应视为不具有可专利性；但是不能仅仅因为其利用被法律或者法规所禁止就被认为存在前述违背。[3]2000年修改后的《欧洲专利公约》第53条（a）的规定，基本上与上述《指令》第6条的规定相同。它规定：凡是其商业实施会违反公共秩序或者道德的发明不授予欧洲专利。但不能仅仅因为这种实施被某些或者全部缔约国的法律或者条例所禁止而即认为该发明的实施违反公共秩序或者道德。[4]

按照《欧洲专利审查指南》C部分地4章3.1的规定，凡是实施或者公布会违反公共秩序或道德的发明，不应当授予欧洲专利。其目的是：拒绝给予可能引起骚乱或者公共秩序失常，或可能导致犯罪或者其他令人生厌的行为的发明以专利保护。适用该规定的一个合理的测试方法是：公众在总体上是否可能认为发明如此令人憎恶，以至于授予专利权是令人无法想象的。只有在这种情况下，欧洲专利局才应当适用EPC第53条（a）的规定拒绝授予专利权，否则不得使用该条。同时，该《审查指南》C部分地4章3.2也规定了仅仅因为其实施被EPC的某些或者全部缔约国的法律或者条例所禁止，不能认为该发明的实施违反公序良俗。而且，该《审查指南》》C部分地4章3.3进一步规定，如果发明不但有令人讨厌的用途，而且也有不令人讨厌的用途，引用公序良俗原则就是不必要的。例如对开启上锁的保险柜的方法，欧洲专利局没有发动公共秩序或者道德审查的必要性。[5]

在实践中，公序良俗原则在欧洲专利局的程序中有两次适用的机会：第一次是在专利审查程序中；第二次是在授权后的异议程序中。除上述两次适用机会外，在法院请求宣告专利无效的程序中，公序良俗原则也可以被适用。尽管公序良俗原则又多次被适用的机会，但是在欧洲专利局成立后的18年授予了32万件专利中都没有适用过公序良俗原则。但是生物技术出现后，欧洲专利局开始在一些重要的生物技术申请案中开始引用EPC第53条（a）。而且提出异议的主体主要是环保组织、动物权利组织、宗教组织、反生命专利组织、政府组织等这些与专利权人没有经济竞争关系的组织，而不像一般专利那样，提出异议的大多是专利权人的商业竞争者。在植物专利中，涉及到公序良俗原则的案件主要有两个，一个是1988年的Lubrizol案，另一个是1995年的PGS案。这两个案件都是对于植物专利以公序良俗原则为理由提出了无效的异议。但是最后都驳回了异议人的异议，授予了申请人植物专利。Lubrizol案，驳回的理由是该技术主体能够帮助人们解决世界粮食匮乏问题，因而不落入EPC第53条（a）；PGS案驳回的理由是一个特定的主题是否违反公共秩序或者道德，并不依赖于任何国家的法律或者条例，即使在实施时得到某些或者全部缔约国的法律或者条例允许，一个特定的主题不应当仅仅由此自动被认为符合EPC第53条（a）的充分条件。[6]

在美国的专利法中，并没有关于公序良俗原则或者与其相似的任何规定。在具体实践中，即使涉及到所谓的公序良俗原则问题，也不直接以公序良俗原则驳回专利申请，或者宣告专利无效。例如在Diamond v.Chakrabarty一案中，美国联邦最高法院的法官拒绝引进公序良俗原则，他们认为，按照美国的民主制度，这些争论应当由国会而不是法院来处理。再如，美国USPTO对于赌博工具、仅仅能用来实施诈骗的技术驳回了其专利权申请，但是其博会的理由不是违反了公序良俗原则，而是因为其不符合有益的实用性原则。还有，美国USPTO拒绝授予一项人/非人嵌合体的专利申请。其理由是基于宪法第13条修正案所隐含的两个具体行为规范，既不能授予人或者主要是人的生物以专利权；不能通过对人的所有权使之成为奴隶。[7]

同时，在美国专利法中，无论是成文法还是判例法，都没有赋予普通民众根据公序良俗原则挑战他人专利权的有效性的权利。只有在专利权授予之后，毫无经济利益关系的第三人，只能发动重申程序挑战其新颖性，即便如此，与专利权人毫无经济利益关系的第三人发动重申程序挑战专利权有效性的情况也极为少见。[8]

我国《专利法》与EPC第53条（a）的规定相似，第五条也规定：对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。但是在我国的《专利审查指南》第二部分第一章3中又对其进行解释时，做出了种种限制。

首先，《审查指南》指出，国家法律、社会公德和公共利益的含义较广泛，常因时期、地区的不同而有所变化，有时由于新法律的颁布实施或原有法律的修改、废止，会增设或解除某些限制，因此在依据专利法第五条进行审查时，要特别注意。

其次，这里的国家法律，是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律，它不包括行政法规和规章。如果发明创造本身并没有违反国家法律，但是由于其被滥用而违反国家法律的，则不属被拒绝授予专利权的客体。如麻醉药品；也不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。例如，用于国防的各种武器的生产、销售及使用。

《审查指南》对社会公德的解释是：公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。它的内涵基于一定的文化背景，随着时间的推移和社会的进步不断地发生变化，而且因地域不同而各异。中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。

《审查指南》对妨害公共利益的解释是：发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。例如，发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或资源、破坏生态平衡、危害公众健康的，不能被授予专利权。但是，如果发明创造因滥用而可能造成妨害公共利益的，或者发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的，例如对人体有某种副作用的药品，则不能以“妨害公共利益”为理由拒绝授予专利权。

对于一件专利申请中含有违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的内容，而其他部分是合法的专利申请，《审查指南》规定，在审查时，当通知申请人进行修改，删除违反专利法第五条的部分。如果申请人不同意删除违法的部分，就不能被授予专利权。

根据我国《专利法》第45条和《专利法实施细则》第64条都规定，任何第三都可以发明违反《专利法》第五条之规定，而请求宣告专利无效。[9]

虽然我国《专利法》及其《实施细则》、《专利审查指南》中都规定了违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权，或者可以请求宣告其无效，但是在实践中实际上是严格限制的。迄今为止，笔者还没有发现以公序良俗原则驳回专利申请或者宣告专利无效的案例或者判例。

通过上述欧美以及我国的立法与实践的比较，我们可以看出，公序良俗原则对于客体的可专利性的限制主要体现在理论和法律的规定上，在实践中适用该原则驳回专利申请或者判决专利无效的案件非常少。即便是法律规定了违反公序良俗原则的专利申请不能被授予专利权，但是对该原则在立法上也是给予了种种限制，使之不会成为阻碍技术发展和进步的障碍。

法律设立公序良俗原则，就是为了弥补在于立法中不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定的不足。因此，如果能够以其他条件排除或者确定专利权的手语或者效力，一般都不会直接适用公序良俗原则。在植物新品种的可专利性的问题上，从欧美国家的实践中看，涉及到公序良俗原则的争议主要有以下几方面：一，植物作为有生命的生物不应被授予专利；二，有些新植物可能会对环境和人类的健康存在潜在的危险。

作者认为，上述争议并不妨碍植物新品种的可专利性。

（一）有生命的生物不能被授予专利这一思想对于植物而言，没有实质意义

因为植物的生命与动物，特别是人类的生命在本质上是不同的。世界各国的立法普遍禁止对克隆人类及干细胞的技术授予专利。其原因在于，这些技术能够产生非经过两性交合而出生的人类。这样的结果，就目前人类的伦理道德观念而言确实还无法接受。但是对于植物而言，人类的不存在这样无法接受的伦理道德观念。只要新的植物品种不是那些明显对社会有害的植物，一般社会公众还是能够认可的。因此，尽管植物作为有生命的物质，但是有生命的生物不能被授予专利这一思想并不适用于植物，也不会成为阻碍植物新品种可专利性的障碍。

（二）有些新植物可能会对环境和人类的健康存在潜在的危险的问题，各国大多都有专门的立法来解决这一问题

美国、加拿大等国队转基因生物的管理主要是针对转基因产品的管理，而不是针对转基因技术的管理；而以欧盟为代表的一些国家则认为转基因技术本身具有潜在的危险性，因此只要与转基因技术相关的活动都要进行安全性评价，并接受管理。[10]我国国务院于2003年也颁布了《农业转基因生物安全条例》，主要是对转基因的生物的研究、试验、生产、加工、经营和进口、出口活动进行管理。但是无论是美国、加拿大的基于产品的管理模式，还是欧盟的基于技术的管理模式，都没有妨碍其对植物授予专利权。

我们中国农业科学院生物技术研究所的学者认为，转基因生物的安全性并非一些媒体所报道的那么严重，而是对其存在着一些误解。并且指出，风险和有害是完全不同性质的两个问题。风险是指潜在的或可能发生的对环境和人类健康的危害，而有害则是科学已证明了的客观事实。转基因生物现在看来主要是风险问题，而非有害问题。但是，安全性或风险性是一个相对的、动态的概念。今天科学上认为是安全的，明天可能会发现不安全的因素；今天认为不安全，随着科技的进步，明天会找到新的技术消除其不安全因素，化有害为有利。事实上，任何科学技术发明都是一把双刃剑，既有有利的一面，也有不利的一面。例如，电器会触电会伤人，汽车会造成空气污染，飞机旅行会有空难，免疫注射弄不好也会死人，青霉素还有人过敏。但是不可能禁止其研究与生产，原因就在于其利大于弊。目前对转基因生物的风险分析中忽略了一个重要方面，即禁止或延缓发展生物技术会带来更大的风险。对发展中国家来说，最大的风险是无所作为，坐失良机，眼看着自己的市场被别人占领。同时，该学者还指出，对转基因生物安全性争论的实质不纯粹是科学问题，而是经济和贸易问题，现在转基因作物的安全性已经成了国际贸易的技术壁垒。我们不应当禁止一切生物技术，而是要在保证环境和人类健康的同时促进生物技术的发展。 [11]

作者认为，对于包括植物在内的转基因生物的安全性我们应当充分重视，但是不能以此作为不授予转基因生物（包括植物新品种）专利权的理由。

法律设立公序良俗原则主要的目的在于排除对人类的公共秩序和道德观念造成破坏的主题受到专利的保护。而植物新品种，就其本身而言，即便是有一些植物例如罂粟本身是有害的，或者对生态环境会造成破坏等等，通过专利法要求的实用性条件中的有益性也可以将其排除在专利之外。但是，正如我们在讨论创造性和实用性中所言，植物新品种绝大多数都是对社会有益的，不会违反公序良俗原则。因此，公序良俗原则不会成为阻碍植物新品种的可专利性的障碍。

[1]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社 高等教育出版社2000年9月版，第27-28页。

[2]国家知识产权局条法司编：《最新专利国际条约汇编》（下），知识产权出版社 2002年5月版，第27页。

[3]同上，第137页。

[4]同上，第84页。

[5]魏衍亮著：《生物技术的专利保护研究》，知识产权出版社2004年4月版，第77-79页。

[6] 同上，第81-84页。

[7]魏衍亮著：《生物技术的专利保护研究》，知识产权出版社2004年4月版，第91-94页。

[8] 同上，第94页。

[9]中华人民共和国国家知识产权局《专利审查指南》，知识产权出版社2 0 0 6修订版，第二部分第一章，第111--113页。

[10]王小军：《论生物安全法》。http://www.cnjlc.com/Article/200606/16489.html，2007-2-6。

[11]贾士荣：《国际转基因作物的安全性争论——几个事件的剖析》。http://www.biosafety.tv/user1/cropsafety/archives/2006/87.html。2007-2-7。