续写作品不正当竞争侵权的法律分析

 ------对《王保长新篇》著作权纠纷案的法律分析

                       作者： 董新中

【内容摘要】

本文认为《王保长新篇》与《王保长后传》等续写作品中，相关的著作人身权、著作财产权侵权难以认定，但是借鉴我国法院已经做出的王跃文著作权纠纷案的判例，可以认定续写作品的作者可以成为《反不正当竞争法》的规制主体，作品也可以成为《反不正当竞争法》的保护，续写作品的行为可以被认定为构成不正当竞争行为。

【关键词】续写作品  著作权  不正当竞争

成都法院网《院长论坛专刊》于2005年4月19日披露，电视剧《王保长新篇》（简称《新篇》）著作权侵权纠纷案4月18日在成都市中级人民法院依法开庭审判。原告方诉称，《后传》在主题思想、人物塑造、故事情节、剧作结构和表现形式上未经许可使用了《新篇》的创作，侵害了《新篇》依法享有的著作权，峨影厂还侵犯了原告将《新篇》未完的故事继续拍成续集的权利，不合理使用独创景点和人物也损害了原告的后续收益权。

  被告高建强答辩称，其是《新篇》、《后传》两个剧本文字作品的作者，《新篇》是其独创的改编作品，《后传》则是与其他人合作创作的新作品。高还称依照我国著作权法的规定，原告方列举的上述行为都不是侵权行为，因此此案中原告并没有提出其侵权的任何事实，而且《后传》中使用的场地、场景、道具都是从当地影视基地租借来的，原告对此并不享有专有权和著作权，这些只能是影视创作的工具，而不是影视创作本身。至于“王保长”等人物称谓，应与 “五朵金花”案中一样，不是著作权保护的客体，并没有著作权可言。请求法院驳回原告的诉讼请求。

  休庭后，审判长宣布将另行择日继续审理此案，但是时至今日，作者也未在成都法院网上搜索到本案的判决结果。

其实本案中所反映出来的最核心的法律问题是续写他人作品（包括文字作品、影视作品等）是否构成侵权？这一问题在近些年来的司法实践中也不断出现，遗憾的是我国司法机关至今未能做出一个有效地判决。例如，《围城之后》和《大宅门》续集侵权案,一个是被版权管理行政机关认定为侵权另一个是以调解告终，被告向原告支付了一定的赔偿金，均不是法院判决的结果。在美国，米高梅电影公司与《飘》的作者玛格丽特·米切尔的继承人之间曾因拍摄《乱世佳人》续集而产生诉讼,法院判决认为该电影续集之权利属米切尔的继承人,故米高梅公司不得拍摄该电影之续集。而法国最近也出现了《悲惨世界》被续写为《珂赛特或梦想年代》，虽然雨果后人经历了七年努力，但最终的被法国最高法院认定为不构成侵权。对于同一类型的案件的国内外不同处理结果表明关于续写作品的法律界定在实践中存在很大的争议。因此，本文认为探究续写作品的法律问题在我国知识产权审判中具有重要意义。

一、什么是续写作品？

所谓续写作品，目前通说观点认为是指对现有作品在时间上和（或）空间上进行延伸和拓展，拓展者借用现有作品的主要角色、典型艺术形象、线索等进行延伸和拓展而成的作品，续写作品是基于原有作品而创作出的全新作品，在新作品中已看不出原作品的基本情节和结构，但可以看出它是沿着原作品而一脉相承的[1]。

从大多数续写作品内容看，续写作品具有两个本质特征，一是续写作品具有一定的依附性，其主要依附于原作品的人物形象、故事背景，故事情节上是续写作品的开头与原作品的结尾紧密相连；其二是续写作品具有独创性，续写作品思想与情感的表达基本上与原作品不同，故事内容也完全不同。

二、续写作品合法性问题分析

在续写作品的著作权纠纷案中，原作品作者诉续写作品作者侵权，主要从两作品的主题思想、时代背景、作品名称、人物关系、人物形象、主要角色的语言特征、人物的服饰、发式、道具、场景等等方面进行对照，并且多数续写作品纠纷案件还涉及到对原作品的修改权和保护作品完整权的侵害。但根据著作权法的基本理论，主题思想属于思想范畴，不受著作权法保护；时代背景属于客观事实，也不能成为著作权法保护的内容。因此对于涉及到主题思想、时代背景的相关法律问题本文不再赘述。以下本文对《王保长新篇》著作权纠纷案中关于被告是否侵害了《王保长新篇》的修改权和保护作品完整权以及《王保长新篇》中的人物关系、人物形象、主要角色的语言特征、人物的服饰、发式、道具、场景是否享有著作权问题进行详细阐述。

（一）续写作品与保护作品完整权

在著作人身权中，署名权与发表权基本与续写作品侵权问题无关。修改权与保护作品完整权是一个问题的两个方面，其主要是保护作品不受歪曲、篡改的权利。一般认为，保护作品完整权关涉两个方面的内容，其一是作品本身遭受了改动；其二是作品本身并没有遭受改动，但对作品进行了其他利用，从而损害了作者的精神利益。[2]该权利主要保护的是在使用原作品时，不得歪曲、篡改作者的本意，改动原作品，或将作品作与作者创作意图相反的目的的使用。例如，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院审理的《林奕诉中国新闻社侵犯其保护作品完整权及名誉权案》中，被告在明知作品的主题反映的是海关人员的英勇无畏精神的情况下，为达到自己的使用目的，却在刊物封面上配印与作品主题相反的图案和文字，突出了海关腐败的内容，这种使用严重歪曲、篡改了作者的创作本意。[3]这种行为虽未改动作品内容，但即侵害了作者的保护作品完整权。

续写作品本身不是对原作品的修改，而是在原作品的基础上创作出的一个新的作品，因此如果续写作品歪曲篡改了原作品作者的本意，例如将原作品中的正面人物进行丑化、歪曲，就构成对原作品保护作品完整权的侵害，构成侵权。但是在绝大多数发生争议的续写作品案件中，并未丑化、歪曲原作品中的人物形象，而基本是按照原作品中的原有的人物形象的原样表现出来，此种情形不构成对原作品保护作品完整权的侵害。《新篇》著作权侵权案中，被告的《外传》未歪曲、丑化原作品人物形象，因此不构成对原作品保护作品完整权的侵害。

（二）续写作品与著作财产权

 我国《著作权法》第十条规定，著作财产权包括:复制权、等十二项权利。其中与续写作品密切相关的著作财产权主要有复制权和改编权，其他著作财产权基本与续写作品是否侵权无关。

1、复制权

所谓复制：也称copy，指将作品完整或者部分再。复制权是指作品著作权人允许或者禁止他人复制其作品全部或部分内容的权利。

在续写作品中，续写作品的名称与原作品有着紧密的联系，续写作品基本上原封不动地使用了原作品中的人物形象、人物关系、主要角色的语言特征、人物的服饰、发式、道具、场景。从表面形式看，完全是对原作品上述内容的的“复制”。但是需要注意的是，即上述内容是否享有著作权？只有上述内容原告享有著作权才能谈及被告是否构成侵权的问题。

（1）作品中的人物

首先，作品中人物的名字不能受著作权法的保护，其原因在于作品中人物的名字本身不具有独创性，不属于著作权法保护的作品，对此我国法院在《五朵金花》案中已经作出明确的判决。

其次，根据著作权的基本理论，作品中的人物本身是一种“思想观念”，不具备构成作品基本要件--独创性（或原创性），因而不能受著作权法的保护，至少不能单独获得著作权法保护。但是这一原则也有例外。

根据美国的司法判例，如果作品中的人物形象特别突出，构成具体表述，符合“独特描述与展开”这一测试标准时，可以单独获得版权保护。后来美国司法判例中又发展出“构成被叙述的故事”这一更严格的标准，即作品中的人物真正构成被叙述的故事时，可以获得版权保护，如果人物仅仅是故事中的一个棋子，就不应受版权的保护。[4]但是在我国立法上，没有美国判例法上的内容，司法实践中也没有做出过相关的判例，只在《著作权法实施条例》第二条中规定，独创性是构成作品受到著作权法保护的条件之一。但对于独创性的判断标准却没有任何进一步的规定，也没有统一的司法审判标准。

在《新篇》侵权案中，《后转》中王保长、三嫂子等人物，基本是原封不动地沿用了《新篇》中的人物形象、人物关系和人物语言特征。本文作者认为《新篇》中的王保长、三嫂子等人物形象是非常突出的，在《新篇》中得到了独特的描述，进行了大量的展开，因而构成了具体表述。换言之，《新篇》中的王保长、三嫂子等人物形象符合我国《著作权法实施条例》所规定的“独创性”，因而应当受到著作权法的保护。被告《后转》中原封不动地沿用王保长、三嫂子等人物形象、人物关系、人物语言特点，其本质就是对《新篇》中享有著作权法保护的作品内容进行了“非法”复制，因而构成侵权。但如果《后转》仅仅是借用了《新篇》中人物的姓名及一些性格特点但重新安排人物关系、情节等元素就不构成侵权。

（2）作品中的人物的服饰、发式

作品中的人物服饰、发式一般来讲是该人物所生活的时代具有当地特色的服饰、发式，并非著作权权人独创出来的，很难构成《著作权法》意义上的作品，因此不应当受著作权法的保护。在《新篇》侵权案中，王保长、三嫂子等人物的服饰也完全是我国三四十年代四川一带普通百姓的一般服饰和发式，并非《新篇》中所独创出来的，不构成作品的本身，因此不应当受著作权法保护，《后转》中使用《新篇》中的人物的服饰、发式不构成侵权。

（3）道具、场景

道具、场景是影视剧作品中的实物，其本身也并非作者的独创，不构成著作权法中的作品。正如《新篇》侵权案中被告所述，《后传》中使用的场地、场景、道具都是从当地影视基地租借来的，原告对此并不享有专有权和著作权，这些只能是影视创作的工具，而不是影视创作本身。被告在《后转》中使用《新篇》中的场景、道具不构成著作权法上的侵权。

2、改编权

改编，是指以不同的表现形式再现作品的创作活动。改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编主要包括两种情况：一是不改变作品原来类型而改编作品，如将长篇著作缩写为简本。二是在不改变作品基本内容的情况下将作品由一种类型改编成另一种类型，如将小说改编成剧本。

本文所述的《新篇》侵权案中，《后传》并非是在《新篇》的基础上改编而成，而是接着《新篇》的结尾进行了新的创作，因此不构成著作权法上的改编，因而《后传》并未侵犯《新篇》的改编权。

从上述分析我们可以看出，在续写作品纠纷的案件中，除了原作品中的人物本身具备了我国《著作权法实施条例》中所规定的独创性而构成著作权保护的客体外，一般来将很难认定续写作品侵犯了原告的著作权。况且我国乃至于世界各国对于独创性的判断标准争议很大，涉及到人物的独创性判断时，争议更大。例如法国最高法院最近就判决续写雨果的《悲惨世界》不构成侵权。我国法院至今未作出一例续写作品纠纷司法判决的主要原因可能主要还是对于作品独创性判断未能准确把握。但是，在现实生活正，续写作品有一种现象很明显，就是借助于原作品应经形成的市场效应而获得了很大的收益。这种行为与不正当竞争存在着很大的相似之处，因此我们是否可以从不正当竞争这个角度来审视一下续写作品纠纷中的相关法律问题。

三、续写作品的不正当竞争分析

在我国法院已经对作品的不正当竞争行为做出过判例。湖南省长沙市中级人民法院做出的（2004）长中民三初字第221号《王跃文诉叶国军、王跃文、北京中元瑞太国际文化传播有限公司、华龄出版社著作权侵权、不正当竞争纠纷一案民事判决书》最为典型。

在此案中，法院首先认定：《反不正当竞争法》的立法目的在于维护竞争秩序，即存在竞争的商业化市场都是该法调整范畴。在文化市场关系中，作家通过出售作品的出版发行权等途径而换取交换价值，这种交换就是对其作品的经营，此时的作品即商品。作为文化市场的商品经营者，作家符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求。

其次法院还认定：消费者面临作品的选择时，作品的题材和作者是其要考虑的主要因素。作家的署名具有标识功能，使其具备被他人借鉴、仿冒、攀附或淡化的可能性，故其有权要求禁止他人实施上述不正当竞争的行为。

最后法院认定：被告王跃文、中元公司借鉴原告在文化市场具有的声誉，对其作品进行引人误解的宣传，使消费者对作品的来源产生混淆，违背诚实信用原则，实施不正当竞争，其行为应予制止，并应对此承担相应的民事责任；

从上述判例中我们可以得出如下结论：

第一，作家能够成为《反不正当竞争法》所规制的竞争主体；

第二，作品也应当受《反不正当竞争法》的保护；

第三，使消费者对作品来源产生混淆、违背诚实信用原则的行为属于不正当竞争行为。

根据上述判例我们结合本文《新篇》侵权案来进行分析：

（一）本案各被告能否成为《反不正当竞争法》所规制的竞争主体

本案被告为《后传》）的编剧高建强(笔名栈桥)和峨眉电影制片厂。作为高建强其是一名编剧，编剧在我国也属于广义上的作家，符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求。峨眉电影制片厂更是文化市场上的经营者更毋庸置疑。

（二）《新篇》是否应受《反不正当竞争法》的保护

《新篇》作为一部电视剧，而且是在诸多卫星电视频道上播出过的电视剧，在文化市场上有着较大的影响，此点正如一个明牌产品一样，具有被他人借鉴、仿冒、攀附或淡化的可能性，因而应当受到《反不正当正经法的保护》。

（三）被告的行为是否构成不正当竞争行为

我国《反不正当竞争法》第一条明确规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”由此可见，《反不正当竞争法》保护的是一种正当的、公平的市场竞争秩序，要求经营者在市场交易中，应当遵循公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。反言之，不遵守公平、诚实信用的原则，不遵守公认的商业道德，攀附、借用已经发表作品的名声、市场效应，使得消费者将后以作品与前一作品联系起来、并产生混淆的行为就构成了不正当竞争行为。

本文的《新篇》侵权案中，《后传》的片名与《新篇》的片名紧密联系，一个叫《王保长新篇》，一个叫《王保长后传》，而且在故事情节上是《后传》的开头接着《新篇》的结尾，《后传》剧中的王保长、三嫂子都是《新篇》中的原来人物，且人物关系、人物语言特征、服饰、发式、道具、场景都与《新篇》基本一致。《后传》这样的内容表达方式，使得广大观众不由自主地认为，《后传》与《新篇》出自于同一人之手，两部电视剧是一个连续的、完整的电视剧。但事实上《新篇》与《后传》是完全两个不同的著作权主体。被告的行为造成了广大消费者对商品来源的混淆。作为被告，《后传》的编剧也是《新篇》的编剧，其明显违反诚实信用的原则，有不正当竞争的主观故意，且二被告将《后传》的拍摄播放，直接导致原告要求拍《新篇》续集的申报被国家广电总局拒批。由此可见被告的行为已经给原告造成了无法实现其后续收益的后果，损害结果已经发生，而被告借助原告《新篇》的名气，已经实现了自己的利益。因此被告的行为已经构成了不正当竞争行为。

[1] 孙国瑞：《续写作品及有关问题研究》．科技与法律，1994，第18页。

[2]参阅：李雨峰、王玫黎 《保护作品完整权的重构——对我国著作权法相关条款的质疑》，《法学论坛》2003年第6期，63-68页。

[3] 参阅：《人民法院案例选》(2003年第2辑)(总第44辑)第304-311页

[4] 参阅：李明德著《美国知识产权法》，法律出版社2003年10月第1版，165页-167页。