渠双平律师-走私普通货物罪辩护成功案例

2015年12月23日，北京市第三中级人民法院对经营国际转运及电子商务的北京某公司及其关联的两家报关公司，以及三家公司八名管理人员涉嫌走私普通货物罪一案，进行了一审宣判。该案证据繁多，案卷多达330余本。渠双平律师当事人起诉时列第二被告人，一审宣判时降为第五，第一被告人一审获刑12年，渠双平律师当事人一审获刑2年6个月，于2016年2月1日春节前刑满释放。对这样的辩护效果，当事人和家属非常满意，对辩护人万分感激。一审辩护词全文如下：

李某某涉嫌走私普通货物一案

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

受被告人李某某的委托，北京市铭基律师事务所的指派，本人作为他的辩护人出庭辩护，现根据本案事实和证据材料，结合庭审情况发表以下辩护意见：

几天来的庭审，辩护人深深感受到合议庭为查明本案事实所付出的努力，对此，辩护人表示由衷的感谢。

那么，就本案而言，辩护人认为，必须厘清几个区别，否则将造成对本案事实的误判，进而做出错误的法律认定。

其一，不能将快件公司承接快件业务中造成国家税款的流失等同于进出口贸易公司在货物通关过程中的偷逃税款行为。

由于海关对于个人物品与KJ类物品的监管要求不同，使得KJ类物品的通关速度远远快于个人物品。而对于快件公司来讲，速度是企业的生命线，谁的时间短，谁就能赢得市场。正是这一原因，导致实践中快件公司普遍存在修改运单，将个人物品以KJ类物品向海关申报，以实现加快通关速度的目的，这一现象已成为国际快件业务的行业“潜规则”。但快件公司在通关过程中将个人物品申报成KJ类物品，其主观目的是为了提高通关速度，不是为了偷逃税款，并且也未获得偷逃税款的非法利益。而进出口贸易公司在货物通关过程中，制作虚假报关材料逃避海关监管，主观目的就是为了偷逃税款，进而获取额外的非法利益。显然，快件公司的改单行为虽然客观上造成国家税款的流失，但其主观恶性明显小于贸易公司直接偷逃国家税款的主观恶性。

其二，不能对改为KJ类申报的个人物品，不加区分地一律按货物计算核定偷逃税款金额。

海关总署2010第43号公告（下称43号公告）规定，个人邮寄进境物品，应征进口税税额在人民币50元（含50元）以下的，海关予以免征。个人寄自或寄往港、澳、台地区的物品，每次限值为800元人民币；寄自或寄往其它国家和地区的物品，每次限值为1000元人民币。

根据上述规定，本案在核定偷逃税款金额时，应对以下不同情况加以区分对待：一是对于应征税款在50元以下的个人物品，由于海关免征税款，因此，无论是以个人物品进行申报，还是改为KJ类物品进行申报，都不涉及偷逃税款的问题。所以，对于本案核税证明书中将属于该种情况下的个人物品，按一般贸易下进口货物计算的偷逃税款金额应予以扣除；二是对于价格低于43号公告限值的个人物品，或者价格虽高于43号公告限值但邮包内仅有一件物品且不可分割的个人自用的物品，依法应该按照行邮税的税率计算偷逃税款金额，对于核税证明书中属于该种情况下的个人物品，应将按一般贸易进口货物计算的偷逃税款金额高于按行邮税计算偷逃税款的金额的部分予以扣除。

其三，不能将走私个人物品行为等同于走私普通货物行为。进而将走私个人物品，按走私普通货物的税率核算偷逃税款金额。

其四，不能将实际获得了偷逃税款非法利益的货物所有人应承担的法律责任，由本案各被告人承担。

其五，不能因为XYZ公司的主要领导如江某、卢某等不在案，而无视公诉机关指控的XYZ公司走私模式在李某某入职前已经形成的事实，将XYZ公司的分公司负责人李某某，认定为XYZ公司实施走私行为直接负责的主管人员，去追究刑事责任。

其六，不能将参加XYZ公司会议行为等同于共谋走私行为。XYZ公司的会议，部门经理以上人员都参加，李某某作为日本分公司的负责人，有时也会参加XYZ公司的会议，但参加会议不等同于共谋走私。不能因李某某参加过XYZ公司的会议，认定其参与走私行为的共谋。

就李某某所负责日本分公司在本案中法律主体地位，辩护人同意公诉人起诉书对XYZ日本分公司在本案中地位事实的认定。公诉人提交法庭的证据材料，可以支持起诉书中的上述认定。其他单位被告人辩护人认为日本分公司的刑事责任均由李某某个人承担的辩护观点是不能成立的。根据公诉人提交法庭的证据，日本分公司实际上只是XYZ公司在日本设立的揽货点，日本分公司实质上没有独立经营权。比如，XYZ公司要求日本分公司承揽的货物必须进XYZ全球网点系统，报关必须由sdf报关。日本分公司要按XYZ公司相关人员编制单《操作流程》和《操作注意事项》填制转运货物的数据信息，XYZ公司的会议李某某要参加等等。因此，辩护人认为，公诉机关对该事实的认定是正确的。但是，辩护人认为，李某某不是本案被告单位XYZ公司的直接负责的主管人员，并且在公诉人指控日本分公司的海参业务以及兴发公司业务涉嫌偷逃税款的共同犯罪中，应属于从犯，依法应从轻或减轻处罚。具体辩护意见如下：

一、起诉书指控李某某参与江某等人共同决定本案被告单位的走私模式，与事实不符

法庭调查阶段，公诉人举证证明了被告单位实施走私行为分为两个阶段：一是在没有电子系统前的手动拆分单阶段，二是采用电子系统进行拆分单阶段。其中，采取电子系统进行拆分单是2010年4、5月份开始。而李某某是2010年9月份才加入XYZ公司，担任日本分公司负责人。可见，在李某某加入XYZ公司前，公诉机关指控的本案被告单位实施走私行为的模式就已经形成。显然，起诉书认定李某某与江某、吴某、曹某及卢某共同决定了被告单位的走私模式，与在案证据证明的事实不符。

二、本案中，李某某应属于直接责任人员，起诉书认定李某某为被告单位XYZ公司直接负责的主管人员存在错误

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）规定：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。”显然，直接负责的主管人员是指对单位犯罪负有直接责任的单位领导人员。根据《纪要》的规定，单位犯罪的直接负责的主管人员应当符合两个条件：一是行为条件，即其应直接策划、决定、批准、授意、组织、指挥了单位犯罪，并且该行为是引发单位实施犯罪的直接原因；二是身份条件，即其应是单位的领导人员，是对单位事务具有一定的决策、管理、领导、指挥、监督权的领导人员。上述两个条件缺一不可。如果不是单位的领导人员，就谈不上主管人员；如果其领导职权与单位犯罪无直接关系，就不能说对单位犯罪负有直接责任。本案中，首先，起诉书指控的单位犯罪主体是XYZ公司，不是XYZ日本分公司。而李某某是日本分公司的负责人，作为XYZ的分公司负责人，李某某只能接受XYZ公司的领导，而不能决定XYZ公司的事务。因此，李某某不属于XYZ公司的主管领导人员。其次，XYZ公司的走私模式是在李某某加入XYZ公司之前就已经形成，并且，日本分公司实施的拆分单行为也不是李某某决定的，而是执行XYZ公司的决定。可见，李某某在日本分公司的领导职权与XYZ公司所实施走私行为并无直接关系。

综上，李某某不是本案XYZ公司单位犯罪直接负责的主管人员，起诉书认定李某某为本案直接负责的主管人员存在错误。

三、对于日本分公司承揽的海参业务和兴发公司业务在转运中偷逃税款的共同犯罪中，李某某起次要作用，依法应认定为从犯

《刑法》第二十七条第一款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”。本案中，根据在案证据材料和法庭已经查明的事实，李某某在本案中起次要作用，依法应属从犯。具体事实和理由如下：

1、李某某只是日本分公司拆分单行为的执行者，而不是决定者

2011年3月，日本分公司第一次向北京转运游戏机和洗面膏等货物，申报信息都是如实填写的，并且也没有把报关数据导入XYZ公司的全球网点系统，但是这票货也很快就通关了，第二次发货，李某某也是这样处理的。但之后江某跟李某某说这样报不行，不能总让国内报关部帮你改单子，并向李某某提了两点要求，一是必须进XYZ全球网点系统，二是必须按国内报关要求制单。具体如何修改报关数据可以找刘某学一学（详见卷32第97和131页）。可见，日本分公司前两次发货之所以通关快，是国内报关公司对相关的报关数据进行了修改。为了实施海外分公司人员拆分单的工作安排，XYZ总公司还向包括日本分公司在内的海外分公司制发制单《操作流程》和《操作注意事项》等文件，指导海外公司的拆改单操作（详见卷34第69页）。公诉人庭审中举证也证明了上述事实。同时，证人刘某然的证言证明，只要使用总公司全球网点系统，就必须拆分单，否则就无法发货（详见42卷第71页）。由此可见，日本分公司及其他海外分公司，实质上只不过是XYZ公司设立在海外的揽货点，这些海外分公司主要是负责开发海外市场的国际转运业务，并没有自主经营权，具体经营模式都要接受XYZ公司的统一领导，执行XYZ公司的决定。他们承揽的货物都要进入XYZ公司的全球网点系统，再由XYZ公司委托报关公司申报进口。显然，本案中，日本分公司对发运货物进行拆分单，是基于XYZ公司的工作要求和全球网点系统设计的功能要求，而不在于是谁担任海外分公司负责人，李某某担任日本分公司负责人是这种操作模式，换了“王某某”、“张某某”也同样是这种操作模式。可见，李某某只是日本分公司拆分单行为的执行者，而不是决定者。

2、日本分公司承揽的海参业务和兴发公司业务均是经江某决定后才具体实施的

（1）关于海参业务

2011年年底，李某某日本房东郎某民着急往国内发一公斤海参样品，李某某安排付某民帮他转运了。之后，付某民和乔某军提出要做海参运输业务，并提出来活全由他们来干，他们与公司按比例分成的运作模式。2012年2月底，李某某向江某请示，江某答复说只要量不要太大，是可以考虑做的。并提了海参每月业务量不能超过三吨；每次不要超过一百公斤；不能单独发运，要和其他货物一块运，否则不好操作等五点意见（详见卷32第204-205页）。可见，本案涉案的海参业务是江某决定并提出具体操作意见后，日本分公司才具体实施的。

（2）关于兴发公司业务

李某某与兴发公司洽谈业务时，报价是转运费用是800多日元一公斤，在国内海关需要缴税的另算税款（详见第二次补侦卷卷2第4页）。可见，李某某在与兴发公司洽谈业务时，并未提出要包税为兴发公司转运货物。2011年9月份左右，李某某向江某汇报兴发公司想委托日本分公司向国内转运货物时，汇报了兴发公司想包税进口，但他不敢答应。由于江某比较关注电子商务，他要求李某某要与兴发公司多接触，并告诉李某某不用管清关的事，他去协调。而李某某不想承担改单和清关方面的责任，问江某能否把这些情况写在纸上，签个协议，但江某说，先别往纸面上写了，先做做看。直到2012年8月份，才把这些情况写成协议--《欧日澳XYZ公司结算标准和操作要求》（详见补侦卷2第13页）。可见，兴发公司业务的操作模式也是江某决定后，日本分公司才具体实施的。

综上，本案日本分公司的海参及兴发公司业务均是江某决定的，李某某只是具体执行者。

3、日本分公司的海参业务以及兴发公司业务转运中的造成的税款流失，是XYZ公司业务模式决定的，并非是李某某授意和指使的

根据公诉机关的指控，本案各被告单位实施走私行为的模式是，海外分公司揽货后，将拆分、修改后货物信息录入XYZ公司全球网点系统，上传给XYZ公司客服部相关人员，XYZ公司客服部相关人员对海外分公司上传的报关数据进一步修改，再传给报关公司的相关人员，报关公司的相关人员审核、并对报关数据修改完善后形成最后的报关数据后，再向海关申报。可见，一个报关数据的形成至少要经过三道程序，海外分公司的拆分单行为只是其中的一个环节。前已述及，在李某某加入XYZ公司之前，XYZ公司就已形成了上述业务模式，日本分公司承揽的货物在转运时，均是按照XYZ公司的要求，由相关被告单位按照上述业务模式向海关申报进口，根本不存在是李某某授意和指使的事实。况且，李某某是XYZ公司日本分公司的人员，王某是SDF的人员，二人不是同一公司，更不不存在上下级关系，并且，委托SDF代理上述货物报关的是XYZ公司，而不是日本分公司，所以，李某某根本无权指使王某的具体业务，王某也不会听从李某某的授意和指使。庭审中被告人王某回答本辩护人的提问也称：“李某某从未指使过她将哪些货物以个人物品申报，哪些物品以KJ类物品申报。”这也进一步证实，日本分公司的海参业务以及兴发公司业务转运中的造成的税款流失，是XYZ公司业务模式决定的，并非是李某某授意和指使的。

4、从日本分公司与XYZ公司结算模式来看，本案中，造成涉案海参及兴发公司货物进口环节税款流失的主要原因是XYZ公司，而不是日本分公司

XYZ公司代理转运进口业务，需要收取的费用包括两部分，一部分是XYZ公司的代理费及各个环节的运费，另一部分是客户进口物品需要按规定缴纳的关税。根据李某某与XYZ公司和SDF公司于2012年8月9日签署的《欧日澳XYZ公司结算标准和操作要求》第一条，日本分公司与XYZ公司结算标准为每公斤14元，该费用包含了税金及录入费。由此不难看出，本案实际上是XYZ公司对日本分公司承揽货物实施了包税进口。如果XYZ公司在与日本分公司结算时，能够按规定对日本分公司承揽的收取税款，那么也就不会发生本案转运货物税款流失的走私行为了。显然，XYZ公司对于本案海参进口环节税款的流失起到了主要作用。

基于上述事实，辩护人认为，李某某在本案中起到的是次要作用，依法应认定为从犯。

四、海参及兴发公司进口货物偷逃税款核税证明书不具有真实性，依法不能作为认定海参及兴发公司业务偷逃税款金额的依据，海参及兴发公司货物偷逃税款金额的事实不清

（1）关于海参业务

第一，海参核税证明书中海参的数量不真实。核税证明书中，阴某强从三某翠购买海参6625.5公斤，而根据阴某强的进货记录，其从三某翠购买海参4252.5公斤（见卷137阴某强进货记录），二者数量不一致，核税证明书中数量比阴某强进货记录的数量多2373公斤。核税证明书中海参总重量为9111.5公斤，而起诉书认定的是8900余公斤，二者数量也不一致。可见，公诉机关也认为海参核税证明书中的海参数量是不真实的。

第二，海参核税证明书中使用的实际成交价格的真实性，缺乏证据支持。核税证明书中，阴某强从三某翠处进口的海参实际成交价格，来自于三某翠给海关出具的说明，海关选择了其中的18000日元每公斤价格，作为阴某强从三某翠处进口海参的实际成交价格，按照当时日元对人民币的汇率0.0805，18000日元折合人民币为1449元每公斤，而阴某强供述的同类海参的价格为1400元每公斤（详见卷136第15页），二者价格相差49元每公斤。另外，根据海参核税证明书，阴某强从三某翠进口海参的价款总金额为13374.6万日元。但是，根据阴某强的付款记录，阴某强实际支付给三某翠13012万日元（见卷137第第1、2页）。核税证明中阴某强从三某翠进口海参的货款比阴某强实际付给三某翠的海参货款金额多出362.6万日元。，三某翠出具说明中表述的价格属于间接证据，在没有其他任何证据予以印证的情况下，属于孤证，本身就不能作为认定案件事实的依据，更何况还与其他在证据相互矛盾。可见，三某翠出具说明中表述的价格的真实性无法确定，不能作为认定海参实际成交价格的依据。另外，阴某强进货记录中，干海参价格有28000、60000、63000、70000、80000、87000日元，几种，其中最贵的87000日元每公斤的海参也才只有20公斤（见137卷）但是，核税证明书中使用成交价格为90000日元每公斤的就达120公斤，显然，核税证明书中的干海参与阴某强的记录的干海参，无论是单价还是数量，均存在矛盾。

第三，核税证明书中据以确认海参完税价格的三某翠从日本委托国内的其儿子于某南向海关提交的关于海参价格的说明，由于侦查机关没有履行境外取证的法定程序，因此，该说明的取证程序不合法，所以，该说明中三某翠所叙述的价格，不具有作为认定海参成交价格的证据资格。

上述事实充分证明，海关核税证明所使用的海参实际成交价格，是没有证据支持的，其真实性是无法确认的。

（2）关于兴发公司业务

关于兴发公司进口货物，涉及到几个价格：一个是日本供货商的售价；还有一个是兴发公司与日本供货商的结算价格，该价格是日本供货商售价扣减10-15%的返点后的价格；再有一个是兴发公司销售给国内客户的价格，该价格是日本供货商销售价格的9折（详见二补11卷第2页）。根据公诉人举证称，海关核税部门本着对被告人有利的原则，按照日本供货商销售价格的9折，作为实际成交价格核算偷逃税款金额。辩护人认为，核税证明书使用的实际成交价格错误。根据《关税条例》第十八条的规定，进口货物的成交价格，应是境外卖方向境内买方销售货物时，境内买方向境外卖方实付、应付的金额。据此，本案兴发公司进口货物实际成交价格，依法应是兴发公司实际支付给日本供货商的金额，即日本供货商售价扣减10-15%返点后的价格。而核税证明书中使用的实际成交价格是日本供货商销售价格的9折，该价格实际是兴发公司销售给国内客户的价格。可见，核税证明书使用的实际成交价格是国内销售的价格，这显然是错误的。另外，如果按照有利于被告人的原则，本案实际成交价格应按日本供货商售价扣除15%的最高返点后确定，即以日本供货商售价的8.5折作为实际成交价格。举例说明，日本供货商的销售价格为100元，由于日本供货商给兴发公司10-15%的返点，这样兴发公司与日本供货商的结算价格在85-90元之间，而兴发公司销售给国内客户的价格为日本供货商售价的9折，也就是90元。那么，如果按照有利于被告人的原则，本案应该按85元作为实际成交价格来计核偷逃税款的金额。

综上，海参及兴发公司业务偷逃税款金额的事实不清。

五、李某某是基于对江某有过多年海关工作经历的信任，以及扬州案发后这种拆改单行为没有被认为是犯罪，才执行了江某要求日本分公司拆分单据的工作安排，显然，其主观恶性较小

李某某曾对拆分单行为是否存在风险向江某提出过异议，江某告诉他快递行业都是这样操作，没有问题的，至多也就是违规，（详见卷33第45页）。由于江某有着多年海关工作经历和多年从事快件进口行业的经验。李某某基于对江某等人的信任，没有认识到拆单、将个人物品申报成KJ类物品的行为会构成走私犯罪。并且扬州案案发后，相关人员也没事，这也使李某某误认为这种拆改单行为不是犯罪行为。可见，其主观上没有明知是走私犯罪还继续实施的主观故意。李某某是邮政工作人员，有正当不错的执业，如果其认识到这是一种犯罪行为，其无论如何是不会去做的。显然，李某某是在认识错误的情况下，实施了拆改单行为，其主观恶性较小。

六、李某某具有以下从轻、减轻处罚情节，依法可以从轻或减轻处罚

1、李某某具有立功情节

起诉书已经认定李某某到案后，配合侦查机关抓获同案犯乔某军的立功情节。同时，李某某在看守所期间还能向检察机关举报他人的犯罪行为，尽管目前该犯罪行为还在侦查过程中，但李某某的行为足以说明其悔过态度，司法机关对李某某的行为应给予肯定的评价。

2、李某某能如实供述自己的犯罪行为、认罪态度诚恳，积极退回违法所得、具有明显的悔过表现

从李某某在侦查机关供述可以看出，其到案后，积极配合侦查机关的调查，如实的坦白、交待自己的犯罪行为，并主动向侦查机关提交了相关认定案件事实的证据材料，这些证据对案件的侦破起到了很大的帮助作用，同时，李某某对自己行为已追悔莫及，主动提出退回日本分公司海参业务的违法所得16万元，该款项已经由其家属筹集代为上缴海关。上述事实足以说明，李某某认罪态度诚恳，有真诚的悔过表现，这种悔过表现从侦查阶段一直到庭审过程中，我们都可以看得到。

3、李某某无前科劣迹，是初犯、偶犯，其犯罪的主观恶性不深

李某某受过高等教育，有着很好的工作，案发前曾任中国邮政主任科员，从未受过行政处罚和刑事处罚，本次犯罪是初犯、偶犯，且其主观恶性不深。相信通过本案的教训，其以后一定会遵纪守法，不会再有危害社会的行为。

终上所述，辩护人认为，根据本案法庭已经查明的事实和证据材料，李某某在本案中不属于直接负责的主管人员，也没有参与本案被告公司走私模式的决定，在日本分公司业务的共同犯罪中，起次要作用，属从犯，并且，认李某某能如实供述、能够积极配合司法机关查明本案事实，罪悔过态度良好，并能积极退回违法所得。同时，其父母年岁已高，身体状况也不是太好，女儿还小，刚刚三岁，正处于特别需要父母呵护的阶段。恳请合议庭考虑上述事实，依法对李某某予以减轻处罚。

以上辩护意见恳请合议庭能予以考虑并采纳！

谢谢！

辩护人：渠双平律师

2015年5月25日