走私废纸案二审辩护词

审判长、审判员:

受上诉人刘某委托，北京市铭基律师事务所指派，渠双平律师担任刘某涉嫌走私废物罪一案二审辩护人，接受委托后，辩护人会见了上诉人刘某，听取了其对案件事实的陈述和辩解，认真研阅了起诉书和一审判决书，审阅了全部案卷材料，对案件事实有了全面了解和认识。现根据本案事实和证据材料，发表以下辩护意见：

辩护人认为，根据本案一审判决已经查明事实和在案证据，江苏春夏秋冬贸易有限公司进口管理部（下称春夏秋冬公司进口管理部）及其负责人刘某，主观上没有走私废物的故意，客观上没有实施走私行为，一审判决书认定春夏秋冬公司进口管理部及刘某构成走私废物罪，明显存在错误，二审法院依法应予以纠正。

一、春夏秋冬公司进口管理部不是本案犯罪主体，一审判决书认定春夏秋冬公司进口管理部为单位犯罪存在错误

一审判决认定春夏秋冬公司进口管理部为单位犯罪是否正确，本不属于本辩护人的职责。但由于春夏秋冬公司进口管理部是否构成犯罪，也直接影响到刘某是否构成犯罪。所以，本辩护人有必要对一审判决认定春夏秋冬公司进口管理部为犯罪主体是否正确进行论述。

(一)春夏秋冬公司进口管理部没有走私的主观故意

1、本案中，孙某与春夏秋冬公司是承包分成的关系，废纸进口业务由孙某自主经营

外贸行业的惯例是业务员与外贸公司之间是利润分成的关系。在这种经营模式下，外贸公司为业务员提供资金和贸易平台，而业务员利用自己掌握的外贸资源，通过外贸公司提供的平台和资金，自主经营外贸业务，最后与外贸公司对外贸业务产生的净利润进行分成。春夏秋冬公司也不例外，春夏秋冬公司进口部各业务员与公司之间也是利润分成的承包关系。业务员有充分的业务自主权，并可以根据业务需要自主招聘人员，组建业务团队，但团队人员的薪资，以及开展业务的相关费用，如报关费、检验费、运杂费、样品费、办公费、差旅费、招待费等，均由业务员自己承担，计入其业务成本，开展业务的收入在扣除相关费用后，与春夏秋冬公司按各50%的比例进行分成。而春夏秋冬公司其他相关管理职能部门则只是在贸易风险、财务调配及程序协调上配合业务部门。由此可以看出，春夏秋冬公司的每个业务员实际上都是利用春夏秋冬公司的资质和资金经营自己的业务。而春夏秋冬公司则设置相关职能部门，一方面对业务员开展业务需要公司出具相关手续时予以协助和配合；另一方面也代表公司了解和掌握业务员业务的具体情况，以及业务操作中是否存在贸易风险和财务风险，以保障公司的利益。所以，春夏秋冬公司进口管理部、财务部等职能部门对业务员相关业务合同的审核，主要是审核春夏秋冬公司的利益能否得到保障，而不是对业务员业务的批准或决定。

本案中，春夏秋冬公司废纸进口业务是由孙某承包经营的，孙某先后聘用小二和小三作为其助手，组成废纸进口业务团队，自主经营废纸进口业务。孙某本人也供述，在办理许可证过程中，其个人支付给张某费用总共20万元人民币左右。支付给赣榆县强大纸业有限公司（下称强大公司）好处费10万元（详见孙某2013年8月12日讯问笔录2-3页）。这一事实也印证孙某承包经营废纸进口业务的事实，否则，孙某不可能为公司业务自己支付30余万元的费用。同时，孙某也供述，其负责春夏秋冬公司废纸进口业务，在明知许可证上的利用单位是强大公司的情况下，利用该许可证为其他被告单位进口废纸。可见，本案转让固废许可证是孙某个人决定的，并非春夏秋冬公司进口管理部决定的。

2、孙某是春夏秋冬公司进口部业务经理，不是春夏秋冬公司进口管理部的员工，孙某的意志不能代表春夏秋冬公司进口管理部的意志

本案中，一审判决书已经查明，刘某是春夏秋冬公司进口管理部经理，孙某是春夏秋冬公司进口部业务经理（见一审判决书第2页）。春夏秋冬公司进口管理部与春夏秋冬公司进口部是两个不同的部门。同时，根据刘某的辩解，春夏秋冬公司进口管理部现有员工3人，其中，刘某任负责人，还有小玲（女32岁）和小龙（男24岁）负责具体操作（详见2013年6月20日刘某讯问笔录第2页）。可见，孙某并非春夏秋冬公司进口管理部员工，其决定转让固废许可证的意志，不能代表春夏秋冬公司进口管理部的意志。

3、春夏秋冬公司进口管理部经理刘某对废纸业务的相关代理合同、贸易合同及提单放行手续是进行审核，而不是审批，其在《贸易合同审批表》及《提单放行单》上的签字行为，仅是公司内部对每单业务的稽核，不能视为对孙某进口废纸业务的批准或决定

根据刘某的辩解，春夏秋冬公司进口管理部的主要职责是对春夏秋冬公司进口贸易过程中可能存在的物权风险、财务风险、贸易风险进行评估，同时对贸易产生的利润回报进行监察（详见2013年6月20日刘某讯问笔录第2页）。审核内容主要是开征时间、代理时间、代理费、付款方式等（详见2013年9月11日刘某讯问笔录第4页）。根据刘某的辩解和春夏秋冬公司财务会计小颖的证言，本案中春夏秋冬公司进口部进口废纸的业务流程是：孙某与客户商定好具体代理进口废纸事宜后，与客户签订《代理进口协议》，之后把《代理进口协议》以及《贸易合同审批表》一并交给刘某审核，刘某对《代理进口协议》中的开征时间、代理时间、代理费、付款方式等进行审核后，在《贸易合同审批表》上签字，孙某再到财务等部门进行审核后，开始履行《代理进口协议》；国外的报关单据到银行后，孙某填写一份《提单放行单》先到财务部门签字，财务部门确认全部货款收到后，在《提单放行单》上签字，然后再找刘某签字，刘某看到财务人员的签字后，也在《提单放行单》上签，财务部门见到刘某的签字后，将提单等单证交给孙某去办理清关（详见刘某2013年9月11日讯问笔录第4页；小颖2013年8月29日询问笔录第2-4页）。显然，刘某作为春夏秋冬公司进口管理部的经理，对孙某进口废纸业务的相关代理合同、贸易合同及提单放行手续进行审核，并在《贸易合同审批表》和《提单放行单》上签字，与财务人员小颖的签字一样，本质上都是春夏秋冬公司内部对进口部进口业务的一种稽核，其目的是为了了解和掌握业务员每单业务是否存在贸易风险和财务风险。并不是对孙某进口废纸业务的批准或决定。因此，不能将春夏秋冬公司进口管理部经理刘某在《贸易合同审批表》及《提单放行单》上的签字行为，视为春夏秋冬公司进口管理部对孙某进口废纸业务的批准或决定。

上述事实说明，本案转让固废许可证行为是孙某个人意志决定的，而非春夏秋冬公司进口管理部意志决定的。显然，春夏秋冬公司进口管理部不具有走私的主观故意。

（二）根据一审判决已经查明的事实，本案转让固废许可证的行为是春夏秋冬公司进口部业务经理孙某实施的。春夏秋冬公司进口管理部客观上没有实施走私行为

1、春夏秋冬公司进口部废纸进口业务的负责人是进口部业务经理孙某。

上述事实有一审判决书认定的下列证据予以证实：

（1）孙某的供述：“春夏秋冬公司进口废纸业务由他负责”（详见孙某2013年4月27日询问笔录第2页，2013年5月9日询问笔录第2页，2013年5月20日讯问笔录第1页，3013年6月6日讯问笔录第1页）。

（2）刘某的辩解：“春夏秋冬公司在无锡的进口废纸业务对应的业务员是孙某，废纸业务一直都是他一个人在做”（见刘某2013年6月20日讯问笔录第2页）。

（3）王天龙的证言：“在2012年5月之前，孙某是我公司正式员工，专门从事废纸进口业务”（详见王天龙2013年9月9日询问笔录第2页）。

（4）小颖的证言：“春夏秋冬公司从事代理进口废纸业务，具体是由春夏秋冬公司进口部孙某负责”（见小颖2013年8月29日询问笔录第2页）。

（5）小三的证言：“到了2008年左右，孙某从我们出口部独立出去了，开始自己做业务，大概从那时开始他就做进口废纸业务了”（见小三2013年6月21日询问笔录第2-3页）。

2、春夏秋冬公司名下的固体废物进口许可证是孙某办理的，并且自付相关费用共计30余万元

上述事实有一审判决书认定的下列证据予以证实：

（1）孙某的供述：“2011年下半年，我到连云港赣榆县强大公司，找到总经理小强、小亮，经过商磋，小强、小亮同意和我合作，以强大公司的名义向国家环保局申领进口废纸许可证”（详见孙某2013年4月27日询问笔录第2页）。并且，孙某还供述，在办理许可证过程中其个人支付给张某费用，总共20万元人民币左右。支付给强大公司好处费10万元（详见孙某2013年8月12日讯问笔录2-3页）。

（2）小杰的证言：“大概是在2011年年底的时候，孙某给我讲他要去趟连云港，到赣榆县强大纸业有限公司（以下简称强大公司）去谈办理环保证的事情。……孙某提出来让强大公司去环保部门办理环保证（以春夏秋冬公司为进口商，强大公司为利用商）”（详见小杰2013年7月24日询问笔录第4-5页）。

（3）张某的证言：“2011年下半年开始孙某又找我给春夏秋冬公司与强大公司办2012年环保证。……2011年9、10月份，我陪孙某去强大公司,孙某与小亮谈的时候我就走开了，……最后双方谈好2012年的证继续按以前模式办。”（详见张某2013年9月9日询问笔录第3-4页）。另外，张某证言证明，孙某个人卡分七次共打入其账户人民币219000元（详见张某2013年9月9日询问笔录第5-6页）。

（4）小强的证言：“张处长又和一个江苏春夏秋冬贸易有限公司的孙某（男，30多岁联系电话我不知道）找我，并说明以我公司作为利用商，江苏春夏秋冬贸易有限公司作为进口商向国家环保局申领环保证，最终经过商谈，我同意了。”（详见小强2013年5月9日询问笔录第3页）。另外，小强的证言证明，孙某打给小亮10万元人民币，后来小亮把这10万元打入强大公司账户。（详见小强2013年9月5日讯问笔录第3页）

3、春夏秋冬公司进口部转让固废许可证的行为是孙某自行决定并实施的。并且代理费及固废许可证使用费的价格也是孙某自主确定的，甚至还私自收取了许可证使用费75000元。

上述事实有一审判决书认定的下列证据予以证实：

（1）孙某的供述：“我在公司任职期间，在明知进口废纸环保证上载明企业是赣榆县强大纸业有限公司的情况下，利用该公司环保证代理上海王婆纸业有限公司，杭州东方贸易有限公司，上海天下纸业有限公司，杭州大桥纸业有限公司，台州森林纸业有限公司，连云港树林国际贸易公司进口废纸，涉嫌走私犯罪。”（见孙某2013年5月9日讯问笔录第2-3页）。

（2）小兵的供述：“早在树林公司成立之前，我就认识江苏春夏秋冬贸易有限公司负责进口废纸业务的孙某……我就将孙某介绍给了林国云，实际后来孙某利用江苏春夏秋冬贸易有限公司帮树林公司进口了废纸。”（详见小兵2013年5月24日讯问笔录第2页）。“第二次跟孙某见面我跟他商谈了代理进口的具体事宜，包括代理费，环保证使用费等。”（详见小兵2013年5月30日讯问笔录第3页）。

（3）小富的供述：“我跟孙某电话商谈了代理进口的合作事宜，双方一致同意由春夏秋冬公司代理我司进口废纸，春夏秋冬公司按照信用证付汇金额的1%收取我公司代理费，……”（详见小富2013年5月20日讯问笔录第3页）。

（4）小胜的供述：“春夏秋冬公司关于废纸业务的经办人是孙某（男，我没有见过面，都是电话联系，他的电话13961823109）。”（详见小胜2013年5月15询问笔录第3页）。

（5）小明的供述：“我跟孙某电话里进行商谈后，基本达成一了致，孙某同意提供春夏秋冬公司的环保证供我进口废纸，他提出来要收取环保证使用费，限制类是25元每吨，自动类是15元每吨，此外，春夏秋冬公司还要收取付汇金额1%的代理费,……”（详见小明2013年讯问笔录第3页）。

（6）小荣的供述：“后来有一天孙某正好来富阳了，我就跟他当面商谈了使用春夏秋冬公司许可证进口废纸的具体细节，商谈了代理费、环保证使用费、付款流程等具体事宜，……”（详见小荣2013年5月18日讯问笔录第3页）。

上述事实说明，本案从固废许可证的办理、到与联系转让固废许可证、确定许可证使用费用、费用的收取，以及帮助客户办理通关手续等行为，均是孙某自行决定并具体实施的。春夏秋冬公司进口管理部没有实施走私行为。

综上，春夏秋冬公司进口管理部主观上没有走私的故意，客观上没有实施走私行为，一审判决认定春夏秋冬公司进口管理部构成走私废物罪，显然存在错误。

二、本案中，刘某审核孙某进口废纸相关代理合同、贸易合同及提单放行手续的行为，也不构成走私废物罪

第一，作为单位犯罪，本案在春夏秋冬公司进口管理部不构成走私废物罪的情况下，认定刘某构成走私废物罪，自然是无源之水、无本之木。

第二，刘某没有实施走私行为的犯罪动机。刘某在春夏秋冬公司是拿年薪的，其薪酬与业务员的业绩没有任何关系，并且其工作职责也不负责废纸进口业务。因此，刘某没有实施走私行为的动机。

第三，本案中对于孙某进口废纸的相关代理合同、贸易合同及提单放行手续，刘某履行的是审核手续，而不是审批手续。其一，审核绝不等同于审批。从审核的词义意看，审核是对被审核文件内容是否存在错误的一种复核，而没有对文件中事项进行批准的意思。因此，从词义上讲，刘某的审核行为并不是对孙某转让许可证行为的批准。从春夏秋冬公司的部门职责看，刘某的审核行为实质上是对业务员业务的稽核，而不是决定。其二，根据刘某的辩解，春夏秋冬公司进口管理部是2010年成立的，在春夏秋冬公司进口管理部成立之前，孙某就已经从事代理进口废纸业务了，收取许可证使用费也是之前延续下来的。孙某也供述，其在2008年就开始从事废纸进口业务。可见，在春夏秋冬公司进口管理部成立之前，孙某在进口废纸业务中转让固废许可证的行为就已经存在，显然，孙某在进口废纸业务中转让固废许可证行为并不是刘某决定的。其三，根据本案刘某的辩解及孙某供述的进口废纸的流程，孙某在与客户商谈代理事宜时，已经就代理费价格、结算方式以及代理操作流程等代理协议内容达成一致，形成代理协议后，才交给刘某审核。可见，刘某实际审核的也只是合同内容是否存在贸易风险和财务风险，公司的利益是否能够得到保障。而并不是对是否可以转让固废许可证的批准或决定。

第四，本案中只有孙某供述其与客户谈好代理进口的相关事宜后，其向刘某汇报与客户的商谈情况。首先，刘某本人的供述对此并未予以认可，也没有其他证据对孙某的供述予以佐证。孙某供述其向刘某汇报的证据属于孤证，显然不能作为本案认定案件事实的依据。其次，一审判决已经查明，刘某是春夏秋冬公司进口管理部经理，而孙某是春夏秋冬公司进口部业务经理，二人不是同一部门，不存在上下级关系，并且孙某是进口废纸业务的负责人。作为业务负责人，向一个与自己并没有上下级关系的其他部门的人汇报自己的业务，这本身也不符合逻辑和常理。

综上，刘某对于孙某进口废纸的相关代理合同、贸易合同及提单放行手续的审核行为，不属于批准或决定行为，其审核相关合同的行为对于本案孙某转让固废许可证行为也不起决定作用。根据公安部《关于如何理解走私罪中“直接负责的主管人员”和“直接责任人员”的答复》的规定，单位的领导人如果没有参与单位走私的组织、决策、指挥，或者仅是一般参与，并不是起决定作用的，则不应对单位的走私犯罪负刑事责任。显然，根据该规定，刘某审核废纸进口相关代理合同、贸易合同及提单放行手续的行为，也不应认定构成走私废物罪。

终上所述，春夏秋冬公司进口管理部及刘某主观上没有走私的故意，客观上也没有实施走私行为。一审判决认定刘某构成走私废物罪，并对刘某判处三年有期徒刑明显存在错误。辩护人也注意到，刘某本人在一审中对自己的行为做出了认罪表示，但这决绝不是可以认定刘某构成犯罪的理由和依据。刘某是否构成犯罪，还应依据本案事实和证据材料综合做出认定。恳请二审法院查明本案事实，依法撤销一审法院对上诉人刘某的有罪判决，改判上诉人刘某无罪。

以上辩护意见恳请二审合议庭审理本案时能予以考虑并采纳！

谢谢！

辩护人：渠双平

2015年11月17日