代万斌---从律师角度给法律入门学习者的一堂启蒙课

代万斌 云南地海律师事务所 今天

从律师角度给法律入门学习者的一堂启蒙课

首先要感谢云南大学法学院及恩师钟老师（钟穗青）给我这次与大家交流学习的机会，在喜迎建国70周年期间，钟老师是针对“法律诊所”这门课程，让我与大家交流学习，钟老师给我定的专题的是“刑事辩护那些事”，建议我重点讲：“刑事委托中的沟通交流合作”。但是由于这个专题比较大，而且对于各位大学生朋友来说比较抽象，单靠一两次课时很难系统的讲解完毕，那么我就自作主张地把第一个专题改为：“从律师角度给法律入门学习者的一堂启蒙课”。把老师指定的专题放在第二次课时来讲。我为什么用法律入门学习者呢？从我这几年带实习律师及与法学大学本科毕业生接触的情况来看，大学本科毕业，甚至是考过法律职业资格证书考试（之前的司法考试）的法学本科学生，只能算得上对法律学习初具雏形的法律人。北京大学陈兴良教授在其《教义刑法学》中表述过这样一个观点：

本科生阶段是打基础，广泛地学习法学各学科的基本知识，因而本科生的刑法课程以讲授基础性质的刑法知识为主。而研究生阶段是攻读专业，所谓术业有专攻，因而对刑法知识要有更为专深的掌握，并且从学习向研究转变，从知识向学术转变。假设所有刑法知识总量为100，同时假设一名刑法教授应该掌握的刑法知识是100%，那么，大体上而论，一名本科生应该掌握的刑法知识是30%，一名硕士生应该掌握的刑法知识是50%，一名博士生应该掌握的刑法知识是70%，一名副教授（包括博士后）应该掌握的刑法知识是90%。

我个人认为在理想化状态下这样的观点是非常正确的，这里的理想化状态就是每一位法律学习者都非常用心而且努力地学习法律的状态之下。所以，在座的如果想要成为一名合格的法律人就必须认真、努力地学习，否则很难成为一名合格的法律人。

今天我主要从三块和大家一起探讨一下，并给出大家一些建议，希望对你们有所帮助。不对之处，希望大家摒弃并给予指正。一、 法律思想道德方面

关于这一点，我觉得无论怎么讲解都跳不出社会主义核心价值观的范围：富强、民主、文明、和谐、自由、平等、公正、法治、爱国、敬业、诚信、友善。

1、 法律人首先必须是一个善良的人。

我想不光是法律人首先必须是一个善良的人，所有人首先都应该是一个善良的人，其次才能成为一只专业的职业人。我们的生活中随时都在发生冤案，发生冤案重要原因之一是专业性不够强，原因之二，在很大程度上就是执法法律人为了完成案件指标或者所谓的破案率或者工作指标而放弃了自己的善良，诱供、逼供、制造虚假证据、出具虚假法律文书、按照领导的要求提起公诉或者按照领导的安排作出判决或者辩护人抱定所谓的“正义感”来执业，听从公诉人或者审判人员的劝说去说服嫌疑人或者被告人认罪认罚等等原因造成的。我前几天看到了一条微信，微信公众平台叫做“刑事法律圈”，标题的内容是：尴尬：公诉机关指控罪名错误，辩护人作罪轻辩护，法院宣告无罪。如果大家需要可以加我的微信我把这条微信分享给大家。这样案件体现出审判人员的专业素养很高，律师恐怕就太打脸了。不要总是以为有公权力在手的法律人，如果没有一颗善良的心，杀伤力很强强了，作为一名律师、医生、工程师等等没有一颗善良的心，杀伤力依然很强。我们在工作中遇到过公诉人像带着杀父之仇一样进行公诉，审判人员带着夺妻之恨审判案子的，其实我认为没有必要，公平公正地完成各自的工作就好了。不是每一位做律师的人都可以成为大律师，但是每一位做律师的人都可以成为一个善良的人；不是每一位法律学习者都可以成为法学家，但是每一位法律学习者都可以成为一位善良的人。在此我建议在座的各位同学们，今后不管你们从事何种职业，你们都首先要做一个善良的人，在这个基础上，那么我们的社会及各行各业就会慢慢走向高度健康发展的方向。

2、 法律人必须热爱党和国家。

没有我们的党和国家，我们也许连进入大学学习法律的机会都没有，更不用谈做法官、做检察官、做律师等法律人职业。我们的法律往往都要先有执政党和国家，也可以说是稳定的政治局面，后才会陆续发展法律。陈兴良教授在《注释刑法学经由刑法哲学抵达教义刑法学》一文中有这样一段表述：

从清末开始的法律改革开始，我国废弃了具有上千年传统的中华法系传统，而进入一个引进西方法制和法学的历史进程。但这个历史进程屡屡被革命和战争所打断，并且在很大程度上受到政治环境的制约。

以上这段话我们可以得到革命和战争可以打断法律的发展进程，不稳定的政治环境会在很大程度上制约法律的发展与改革。我们今天的法律不断地健全和完善，法学的高度繁荣发展都得利于党和国家给法律人们提供了稳定的政治环境和社会环境为基本前提的，离开了稳定的政治环境和社会环境，法律和法学的发展、改正与完善都无从谈起。法律是由国家制定或认可的，靠国家强制力保证实施。没有国家，也就没有法律的制定者或认可者，那么也就不存在法律，何来的法律人。即便有了法律，没有国家，哪来的强制力（主要指军队、警察、法院、监狱等暴力机关），没有强制力何以保证法律的实施，那么法律就会变为一纸空文。当法律没有办法保证实施的时候，那么法律人自然也就没有存在的价值与必要了。总之，在我看来，我们法律必须爱我们的党和国家，有了党和国家，我们法律人也才有存在的可能。

3、 法律人首先必须做一个守法者。

法律人首先得是一个守法者，其次才能是一个法律人。知法犯法，执法犯法，这是法律人的悲哀。法律秩序社会应该是每一个法律人追求的目标，能很好的实现法律秩序社会也是每一个法律人的光荣。所以，我个人建议在座的每一位同学能认真夯实法律基础，做一个懂法、熟法、守法的好法律人。不懂法、不熟法就很难做到守法。连法律人都不守法，何以要求他人守法。

4、 法律人必须要有较强的责任意识。

责任心是每一个社会人的重心，人因为有责任心而美，职业因为有责任心的执业人而美丽。法律职业人更是如此。如果作为一个法律人而没有责任心，那么相比一个执业医生没有责任心的危害是一样的。医生没有责任心会让人致残、致死。法律人没有责任心会让人失去自由，甚至是失去生命。比如我做过的一个刑事案子，故意伤害致人死亡的案件。鉴定意见为锐器刺入颅脑致颅脑损伤死亡。为了把案件辩护好，我特意私下请教了医院的医生及鉴定部门的鉴定人员，一是当事人就没有承认自己对死亡的人有伤害的行为，从其他证据上也无法直接证明死亡的人是被告所伤害的，包括案件中认定故意伤害所使用的刀子上都没有死者的血迹，也无法鉴定出刀上有死者的DNA。经过请教医生及鉴定人员，他们提出的专业意见是该死亡的人不可能是被告人的刀子致死的（具体原因略），我提出这样的辩护意见之后，法院直接要求侦查机关对证据进行补充说明，而侦查人员直接在死者的尸体被火化掉的情况下出具情况说明，证明死者为钝器砸到颅脑致颅脑损伤死亡，但问题是致伤钝器在哪里呢？是什么东西呢？在有众多疑点的情况下，直接判处被告无期徒刑。我觉得以上这样出具补充情况说明的行为就是相当没有责任心的。

5、 法律人都必须要有服务意识。

要很好的实现法治社会，我认为每一个法律人都要有服务意识。哪怕我们的审判人员、公诉人员、侦查人员、律师等都必须要有服务意识。法律人缺少服务意识的法治社会是缺陷的法治社会。我们有些行业的职业人员，这些行业包括法律人行业又不仅仅是法律行业，工作人员工作认真负责，遵纪守法，遵守行业规定，但总是被抱怨，与社会人员发生冲突，被其他人投诉，以至于在职业过程中很痛苦，在工作中度日如年，最后导致自己的职业进入恶性循环，搞得自己很狼狈，最根本的原因就是缺少服务意识。其实，职业对我们每一个人来说只是人生的一部分，我们除了是律师、审判人员、公诉人员、侦查人员等之外，我们还得是父母的孩子，是一个妻子或者丈夫，是一个或者几个孩子的父母，换个地方你就是另外一个角色了。如果你是一个病人，你希望你求助的医生怎么对你？如果你作为家长去找老师，你希望老师怎么对你？我觉得换位思考一下，所有的道理也就都明白了。希望，我们在座的每一个同学从今天开始都学会做一个具有一流服务意识的人。

二、 法律科学学习方面

1、 扎实学习好各学科的基础知识。

我个人建议像民法学、民事诉讼法学、刑法学、刑事诉讼法学、行政法学、行政诉讼法学、法理学等学校开设的这些基础性学科至少精细地通读两边，而且配合法条一起阅读。还要尽量力争通过法律职业资格证书考试，通过这个考试，一是对自己法律知识系统性学习的一种检测；二是让自己多一份选择，通过法律职业资格证书考试，就意味着自己还可以选择从事检察官、法官、律师和公证人员。如果没有考过，选择面相对就是要窄一些。尤其是当你们走向社会的时候，有了自己的稳定的职业之后，必须把自己工作范围内的相关法律、法规、行业规定及行业职业道德规定全部熟练掌握，否则很容易出丑，也容易违法违纪。我在2015年的时候，为一个刑事案件进行辩护，在30天的初侦期间我向侦查机关提交自己的辩护意见，我到某区公安局提交我的辩护意见时，一位女民警问我干什么？我表明了去意，她听了我表述之后，当场仰天大笑，回复我说从来没有听说过律师在侦查阶段可以向公安机关提交辩护意见，笑话，拿回去，不收。其实，这就是典型的对行业法规不熟悉的例子，也就是不够专业。这只是一件很小的微不足道的事情，如果涉及重要的事情的时候，那么这样的法律人或者职业人是迟早要出问题的。

2、 尽早给自己制定职业目标。

记得我在2018年的时候请教过北京大学的陈兴良教授这样一个问题：我既想成为一个很厉害的刑辩律师，也想成为一个刑法学者，我要怎么做？记得陈老师当时的答复是：很难，学术是道，辩护是用。作为一个专职律师应该以怎样很好的应用法律为主。我的理解就是要给自己一个准确的职业目标。我们到底是要做审判人员、公诉人员、律师还是法学教师等等，这样的目标确定的越早、越明确，对我的职业帮助就越大，一旦我们确定了职业目标我们就会有意无意地关注我们的目标行业，我们就会循序渐进地积淀我们的职业所需的专业知识及职业发展动态和走向。现实是一个人就算立志专做刑事辩护，其实也很难做到高度的专业。所以，职业目标必须清晰。比如一个大学一年级就励志做律师的人，甚至是励志做刑事辩护律师，那么这个同学就会有所偏向地读与刑事辩护有关的书籍或者偏重的读书籍中有关刑事辩护的知识点，就会去关注媒体上所报道的一些辩护案件，甚至会在有机会的时候与律师交朋友，并到律所去实习等一系列的活动就会让他变得比那些没有明确职业目标的人更专业。记得我实习的时候，律所有一位律师，他很厉害，他告诉我们他在初三的时候就励志做律师，这样的人在行业内不厉害都不行。

3、 参加实践是对所学内容理解消化的最好办法。

法律是一门实践科学，我建议大家在学习的时候多参加实践，这样有利于加强法律学习的理解。我个人理解，学习法律如果没有实践，那么就好比无源之水。其实不光法律是这样，所有学科的学术理论，我想都是服务于实践的，如果学术不来源于实践，学术与实践相脱离，那么就会变得黯淡无光。只是建议参见实践的领域尽量与自己的职业目标一致，立志于做审判工作的人建议尽量到法院去实践，立志于从事公诉工作的人尽量到检察院去实践。

4、 法律人需要有准确的角色定位。

为什么我会提出这一点呢？因为很多法律人在工作中经常混淆自己的角色。我们在刑事辩护的过程中，偶尔会遇到有些辩护律师搞不清自己的角色，总是把公诉人要表达的观点给表达了，如果遇到法律素养比较高的法官就会被制止。记得有几次在云南省高院开庭，法官就几次制止了律师的发言，甚至有严肃的法官直接问辩护律师会不会辩护，因为这些律师是从被告人有罪，罪重的角度去质证和辩护的，而不是从无罪、罪轻角度。这样就比较尴尬了。我建议每一个法律人，尤其是立志于从事审判、公诉和律师的人，一定要加强逻辑思维的修炼，甚至是系统的学习逻辑学，加强自己职业领域的专业性学习。我以辩护律师为例，辩护律师在刑事案件的辩护过程中的工作就是依据法律事实和法律规定，力争证明嫌疑人或者被告人罪轻或者无罪，至于证明嫌疑人或者被告人有罪，那是侦查机关和公诉机关的事情。如果一个做律师的人在辩护工作中总是有意无意地去证明你的当事人犯罪或者罪重，那么我个人建议这样的人应该立即改行，退出律师行业。

5、 法律人必须要有深度学习和长期学习的毅力。

医生不够专业那么就会导致病人的死亡或者残疾，法律人的不够专业就会导致人们失去生命或者自由，杀伤力一样强。而娴熟的专业往往需要深度地学习和长期坚持学习才能获得。审判人员的不专业就会错判一个被告人，这里的错判包括轻罪重判、重罪轻判或者无罪的人判决有罪，甚至是把一个无罪的人判极刑----死刑立即执行。呼格吉勒图案件就是一个无罪判极刑的典型案例。我们生活中也经常遇到这样的案子，比如我们办理过的信用卡诈骗案件，诈骗金额为8万，那么刑期其实就在5年，如果有自首或者赔偿后取得受害人的谅解，并当庭认罪，那么原则上就可以判处三年以下有期徒刑并适用缓刑，但是实践当中即便有这些量刑条件，我们的审判人员依然按照5年有期徒刑来判处，这样我认为一显得不够专业，二是与立法精神是相违背的。尤其是想从事律师行业的人，不要觉得判重了、判错了都是审判人员的错误，我觉得每一位辩护律师都要有追求正确、精准的辩护意见的执业信仰。

三、 刑事辩护律师应该具备的几点涵养。

前面已经说过，我认为刑事辩护律师好比一位主治医生一样，无论怎么努力学习都不过，无论有多么专业都不够。这个行业只有更好，没有最好。医生在决定一个生命的生死，刑辩律师依然在很多案件中都决定这当事人的生死。当然以上所讲的一、二点的内容刑事辩护律师都必须要具备。除此之外我再给以下几点建议，当然这些建议不是所有建议，只是部分建议：

1、一流的法律专业性。

一流的法律专业性不单是对《刑法》和《刑诉法》及相关司法解释、部门规章的专业学习，法学理论的熟练掌握也很重要，要对与刑事辩护的有关的法律、法规、规章及相关判例都要尽量多掌握。刑法、刑诉法及相关的司法解释、部门规章这些内容怎么阅读、思考都不为过。在这样的基础上再去扩充阅读其他的相关法律、法规及规章。（案例具体讲解细节略）

2、一流的胆量。

张燕生律师讲过，向权势低头的人不适合做刑事辩护律师。我觉得是有道理的，如果在辩护中这样不敢提那样不敢说，那么就干脆不要做刑事辩护工作。我觉得作为刑辩律师只要依法依规的辩护，有法律事实根据和法规规定根据的，该说的都要说，这就是刑事辩护律师的使命。当然，也不要做一个头上长着一张嘴，信口开河的律师，这样容易害人害己。现实生活中这样的律师也不少，曾经见过一个律师腋窝下面夹着一个公文皮包就上庭为一个毒品案件的被告辩护了，整个辩护的过程中他都在依据会见时了解到的情节在反复讲述。这是律师的耻辱。作为我个人认识的刑辩律师中，我觉得云南事兴律师事务所的马献坤律师就做的特别好，我个人对他了解虽然少一些，但我认为他至少有三点值得我们学习。一、在刑事辩护的过程中敢于坚持自己的辩护观点；二、能在面对各种压力的情况下把辩护观点表述出来；三、能做到在重大复杂案件的辩护中，把公诉机关的证据链逐个或者大部分拆开，做到对被告人合法权益最有利的火候。今后想从事律师行业的人可以争取师从马献坤律师。

3、一流的吃苦能力。

这个苦来自多个方面，一是体力上苦，二是脑力上的苦，三是思想上的苦，四是情感上的苦。我之前跟老师学习做刑事案件的时候，经常要长途奔波，一天之内有十二三个小时坐在车里跑路的情况也很正常，屁股坐到疼，头坐到晕很正常，另外就是要大力的专业学习，专业的学习是怎么学都不为过的，这个学习的过程就是体力上的苦和脑力上的苦一并存在的，我个人就经常晚上看书学习到十二点左右，这个时代，不是我们自己不够专业，而是我们的同行太优秀、太专业。思想上的苦就是辛辛苦苦准备的专业观点不被检察院和法院采纳，甚至被仇视，如果案件结果稍微不好一点，当事人一起仇视律师，这是我们最大的悲哀之一。所以，我们身边有一部分法学老师或者律师，今后不会让他们的孩子选择律师职业，经历过了就完全可以理解他们了。其实以上所说的也带有情感上的苦。当然情况感上的苦还包括爱情、亲戚的苦，做刑辩律师的人都会把时间用足，像我平均每天工作和学习的时间都会到十二个小时以上，自然没有了时间去享受爱情与亲情。我经常和朋友说，在家里我就是一个客人，只是大部分时间回家住宿而已。我两个孩子一个六岁多一点，一个两岁多一点，晚上都不愿意和我一起睡，因为我就没有陪伴和管理他们。

4、耐得住穷，耐得住寂寞。

为什么说耐得住穷，耐得住寂寞。太商业化的人是做不了刑辩律师的，甚至都做不了律师。我们有些律师经常这里晒吃，那里晒喝，总给人一种错感，让人们觉得律师很有钱。其实，静下心来想想，有哪个真正有钱的人会向别人晒吃晒喝。大多数律师也都是中层收入而已。更糟糕的现实是有一部分律师还得兼职其他行业才能生存，更甚至有些律师执业一段时间后就无法生活下去，他们还得去做其他职业谋生，也就是说他们靠律师这个职业是无法谋生的。很多案子，即便收到三万、四万、五万的律师费，在很多公务员看来一个案子收三四万是很高的费用，这是我曾经在看守所里面听看守所民警们说的，还说这些律师收费太高了，一个案子就收这么多，而实际上是因为他们对律师行业了解甚少，所以才这样说。以我为例吧，必须要为办公室交房租，而公务员没有这样的考虑，办公室里得有行政吧，那就要行政工资，你得有一套自己的账务吧，那就至少得有一个会计，即便业务量不多的小所也得有一个兼职会计，这些人都要工资、社保，每喝一杯水，一包茶，打印一张纸，一个卷宗壳，一个纸杯，每一度电，办公室物管费，律师每年的会费，律所每年的会费。案子需要大量出差，就得有很多费用产生，包括燃油费、过路费、住宿费、餐费、停车费，如果车子用的多就得出保养费，车子保险等一系列的费用，在昆明要支撑一家最小的律所，只要正常经营，再节约我想至少也得二十万吧，除此之外还得交税，这个恐怕不深度了解律师行业的人是算不出这笔账务的。

我有一个朋友开了两家民营医院和一个诊所，在他家一起聊天的时候，他妻子在不停地抱怨他，说他不管家，不管孩子，说他是夜猫子。但是这位医生说，有些问题就得到深夜不接待病人，不接电话的时候才好学习，好思考，好总结，好做记录。律师又何尝不是呢，要做好一个律师，尤其是刑辩律师确实要做好耐得住穷、耐得住寂寞的准备，否则很难修成正果。

5、一流的抗压能力。

没有一流的抗压能力是成为不了优秀律师的，尤其是优秀的刑辩律师。曾经法学院的老师，也是律师，和我说他的娃绝对不允许做律师，当时我想这种想法好幼稚。今天我不赞同这种观点，但是至少不反对，因为律师的压力确实非常大。

曾经我面对律师工作的巨大压力的时候，我打电话请教我的这位医生朋友，他比我大十岁，做医生做的很成功，我问他在执业的前十年有没有压力特别大，甚至是焦虑的状态？他的回答很令我意外，他说前十年，甚至现在都几乎长期处于焦虑状态，看的病人越多越焦虑，生怕自己看过的病人出事。我接着问，现在还这样吗？他说一样的焦虑，只是时间长了就适应这种焦虑状态了，没有前面那么痛苦了。

做律师的人，如果你的当事人有一个案子在你的手里，涉案金额很大，案子输了，当事人就会面临倾家荡产，试想这样的律师是否会不焦虑？如果作为一个刑事辩护律师，如果辩护不好，那么当事人就面临着十三年、十五年的刑期，甚至是生与死，我相信没有任何人轻松得了。有人也许会说，当事人犯罪了，尽力辩护就好了，得到什么结果都是当事人应得的，如果说出这样的话，那么这个人是一个外行，我暂且不问他是不是律师或者其他法律人。处理过大量案件的法律人都会知道，有很多案件在罪与非罪，重罪与轻罪这些问题上争论非常大。接手这样的案子要怎么办?

刚开始实习的时候，跟着老律师出去混饭吃，总是会听见这些老律师的朋友或者同学在非律师行业抱怨自己工作压力大，甚至有些人说着哭起来了。而到了今天，我自己的同学来自己监察委的，公安的，检察院的，法院的都有在抱怨工作压力大，有少部分同学都在诉说他们扛不住压力了，甚至有同学去看医生了。记得前几天一位同学和分享运动也是一种抗压的好方法。所以，如果没有一流的抗压能力，那么就可以考虑走出法律人行业。