嫖娼纠纷还是轮奸？

嫖娼纠纷还是轮奸？

   1999年中秋夜晚，四名年轻人龙某、刘某、杨某、曹某白天在朋友的餐馆里帮工忙了一天，晚上九点多钟从餐馆出来，商量去找个卖淫女“大家乐”。四人只有龙某有钱，其余三人均囊中羞涩。所以直到半夜才到某酒店开房，开房的钱全部由龙某支付。龙某叫刘某去另一宾馆联系到卖淫女艾某，支付了包夜费250元（钱是龙某给的）。

    艾某来到房间后，刘某、杨某、曹某三人便下楼去吃夜宵。三人回到房间，艾某穿三角裤和背心坐在床上抽烟。刘某叫艾某到卫生间，艾某进到卫生间，刘某要求与艾某发生性关系，艾某拒绝说“谁包夜就跟谁做！”杨某闻声过来厉声斥责扬言要打艾某，艾某遂与刘某发生了性关系，接着杨某也与艾某发生性关系。艾某对杨某说，“你们不是有四只伢俚吗，还有一只呢,进来呗！”杨某对曹某说：“咯只女俚要你去”。于是曹某也与艾某发生了性关系。四人中的杨某把艾某的衣服藏起来，艾某索取未给，艾某趁四人打扑克牌不注意，围上浴巾找到宾馆保安部报案。艾某对办案人员说：“首先是我自己做错了，不应该去做那种事，对他们你们看着办。”

    四人归案后，很快释放了龙某，其余三人均被认定构成强奸（轮奸）罪，均被判处十年有期徒刑。

    我担任了该案曹某的辩护人，二审判决书下达以后我写了《保护妇女性的不可侵犯权利不可绝对化》材料面陈中级人民法院院长，院长当即表示此案确属特殊。

   后因当事人亲属不予配合，我只好作罢。

   此案发生在上世纪末，现在发表出来，供大家讨论。

保护妇女性的不可侵犯权利不可绝对化

——一起有特殊情况的强奸案

尊敬的某院长：

     我是甘雨律师事务所的律师，今天向你反映一起有特殊情况的强奸案。这起嫖娼引起的强奸案，三名被告人均判处10年有期徒刑，量刑确实过重。我是三名被告之一曹某的辩护人，根据案件事实我在一审时做了无罪辩护。我认为曹某无罪的事实不仅在庭审中查证属实，而且一审判决书作了确认。一审判决后，三名被告人均不服，提出了上诉，近日贵院裁定维持原判。面对重刑判决，沉重的责任感使我难以平静。我认为：三名被告人的行为即使构成了强奸罪，也不应该受到如此严重的惩罚，明显违背了我国刑法规定的“罪刑相适应”原则。基于你的良好声望，我恳望你按照《刑事诉讼法》第304条的规定审查这起案件，期望再审这起案件。

    我认为该案件的处理有两点明显偏差。

                 一、 保护妇女性的不可侵犯的权利绝对化了。

    我国《刑法》规定的强奸罪，是保护妇女性的不可侵犯的权利，但是任何事情都不能绝对化，绝对化就会走向反面。

    1999年9月12日(农历中秋)夜，龙某、刘某、杨某、曹某四青年商量租房包只女俚“大家乐”。被告人刘某在某宾馆按摩中心选定艾某并交了250元钱“包夜”费，艾某来到某酒店房卖淫。艾某来到酒店时刘某在房中，刘某出去后龙某进入房间即与艾某发生性关系。约20分钟后，刘某、杨某、曹某三人吃完夜宵进入房间，艾某穿着背心和三角短裤坐在床上抽烟，刘某叫艾某去卫生间（卫生间在进门左侧），艾某不同意，她说：“谁包夜就跟谁做。”艾某的这句话不能简单理解为她不同意与刘某发生性关系，实质原因是艾某认为刘某交的钱是一个嫖客包夜的钱，话中之音是刘某还要交钱。作这种分析是有事实根据的。刘某、杨某、曹某三人进入房间，艾某当时仅穿短裤、背心，没有起身穿好衣服，而是继续坐在床上抽烟。在正常情况下，女性应当立即起身穿好衣服。艾某为什么不起身穿衣服呢？她分明是在有意展现胴体。正如商店欢迎顾客多多益善一样，卖淫女欢迎嫖客同样也是多多益善。艾某看到几个男孩进来，他理所当然会意识到有几个嫖客，此时她也许正暗自高兴呢！刘某叫她去卫生间，她不穿好衣服去卫生间，表明她准备与刘某发生性关系。由于刘某不给钱就要“做”，艾某才会说出“谁包夜就跟谁做”。选择艾某和交钱包夜都是刘某。那么艾某为什么又不同意与刘某发生关系呢？因为刘某交的钱是一个嫖客包夜的钱，不是几个嫖客包夜的钱，不管是谁，第一个发生关系就同意，第二个要发生关系就要拿钱来。

    本案事实明摆着：艾某当时是准备与其他几个嫖客发生性关系的。如果几个被告拿了钱给艾某，艾某绝对不会报案。可见本案纯粹是一起嫖娼纠纷，根本不是恶性轮奸案件。艾某报案时的态度，也表明本案不属于恶性轮奸案件，艾某说：“首先是我自己做错了，不应该去做那种事，对他们你们看着办。”艾某的笔录中自始至终没有说自己被“强奸”了，没有强烈要求惩罚几个被告。

    我在一审为被告曹某作无罪辩护的主要论据是曹某与艾某发生性关系，没有采取任何暴力，胁迫或其它手段，而且是艾某对杨某说：“你们不是有四只伢俚吗，还有一只呢, 进来呗。”庭审调查证实了这一情节，一审判决确认了这一情节。我认为既然艾某主动提出与曹某发生关系，就不能认定曹某的行为构成强奸罪，哪有受害人叫人强奸自己的道理！曹某的强奸罪怎样构成的呢？

    然而，一审判决没有列举被告人曹某使用何种暴力、胁迫或其它手段强行与艾某发生关系的事实，却认定曹某构成强奸罪，判处曹某十年有期徒刑。三被告不服一审判决上诉后，贵院裁定维持一审判决。

    仅凭卖淫女事后报案，不顾客观事实，不加分析武断认为三被告均构成了强奸罪，这是典型的对保护妇女性的不可侵犯权利绝对化。同为嫖客的龙某是嫖娼，三被告却构成了强奸罪，均被判处十年以上重刑！设身处地站在当事人立场想想，怎能接受如此天壤之别的反差！

            二、本案属于有“特殊情况”的案件，依照《刑法》第六十三条第二款的规定，应报最高院人民法院。

    这起强奸案，被告人是嫖客，受害人是卖淫女，卖淫女是以出卖自己的性权利获取金钱为职业，对嫖娼纠纷案，是否等同于一般受害妇女报案，是否构成强奸，这是个新课题，亦即本案的“特殊情况”。1984年4月26日最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件具体应用法律的若干问题的解答》第一条第三款规定：“在认定是否违背妇女意志时，不能以被害的妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的，也定强奸罪。”这一解答不能涵盖本案，因为“作风不好的妇女 ”与“卖淫女”有着本质的区别。“卖淫嫖娼”是性交易，如何认定发生于卖淫嫖娼之中的强奸，尤其是两名以上嫖客是否认定为“轮奸”，现行法律和司法解释没有规定可循。

   《刑法》第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情形，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”本案就是有“特殊情况”的案件，即使三被告人均构成了强奸罪，对他们处以十年以上有期徒刑明显过重了。

    卖淫嫖娼违法行为，现实社会普遍大量存在。如果对保护妇女性的不可侵犯权利绝对化，“性讹诈”就会盛行，卖淫女随时可以要挟嫖客，性交易在顷刻间就会成为强奸案。根据“罪刑相适应”原则，本案应报最高人民法院。

    上述意见，我是在强烈而沉重的责任感和使命感的驱使下提出，如能得到院长的理解和认同，则不甚幸甚！

   致以

崇高的敬礼

                                          江西甘雨律师事务所

                                          张雪术  律师

                                          联系电话：13507958548