关于修改《中华人民共和国刑法》第306条议案

案由案据：

        刑法第306条第1款，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证揭、妨害作证罪，即在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，成胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的；处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有徒刑。法学界称之为“律师伪证罪”。自从刑法第306条适用之日起，围绕它的争论就没有中所过。客观上。刑法第306余自施行以来，客观上己造成律师执业环境恶化、控辩双方失衡加剧、职业报复迭出、律师声望受损等弊瑞，因此，该条应当予以尽早修改，从而把它所带来的负面影响减小到最低限度。

　　一、受刑法第306条的影响，辩护律师的现状

   修改后的刑事诉讼法和刑法颁布实施以后，在法律规定的层面上律师介入诉讼的时间提前了、控辩双方的地位平等了、法院裁判相对中立了，庭审方式由法官唱主常的纠问式改为控瓣式，但是，在实际执行中律师辩护有相当多的障碍和困难，特别是律师取证难，且取证质证时动辄会受到“伪证罪”威胁。

类似一夜之间从雄辩的“律师”沦为“阶下囚”的律师，全国竟有200余位，律师无辜地受到刑事羁押，即便最后被无罪释放，自己也被折磨得身心俱疲，名誉遭到严重破坏，业务的损失更是难以计算。1995年全国律协接到的律师维权案件仅有十几起，而刑法修订后的1997、1998年，每年达到70多起，其中涉及刑法第306条规定的案件占全部维权案件的80%。另有数据表明，全国范围内有律师参与的刑事案件已不足30%，而且这一比例仍在下降。据北京律师协会的统计，北京律师年人均办理刑事案件的数量从1990年的2.64件下降到2002年的0.78件，还不足1件。这还包括了各种形式的法律援助和指定辩护在内。

1997年刑法修改以后，律师的执业安全感降低，刑事辩护的风险大大提高。而随着刑事辩护风险的提高，越来越多的律师不敢接刑事案件了，辩护律师的执业安全亟待保障。恐俱感使律师不敢按照自己所设计的方案去全面地调查，便律师本来具有的作用难以充分地发挥。

辩护律师的产生是为了让处于弱势地位的公民抗衡国家公权的，是被告人合法利益的重要维护者，是实现控辨式庭审制度的基础，是促进司法公正得以实现的重要力量。律师故意妨害证据的行为面然应当予以严格地禁止和强烈地谴责，但是，目前的状况是，作为律师各种应有的权利都受到严格的限制，而且还很容易被无辜追究刑事责任致使刑事辩护工作中断，律师不仅不能充分维护当事人的合法权益，而且连自身的人身自由、合法权益都得不到保障。

  二、律师出伪证、诱使证人改变证词的问题，在实践中难以明确界定

   刑法第306条款中的“帮助”、“引诱”等词缺乏明确的含义和界定标准，客观上加大了律师执业的风险，深谙刑事法律的辩护律师都很难预测自己行为的违法和合法的界限，不知道在未来的哪个时候就会因为自己的某个行为构成了这个罪。

引导、诱导很多时候是律师帮助证人回忆经历的情况时的一种技巧和手段，出于善意的引导和诱导是有效果的，也是应当枝允许的。当然不排除有的律师去误导证人，但是刑法没有对此作出更加具体详细的规定，而是把这种行之有效的技巧统统当作犯罪手段予以禁止和惩罚，这似乎有些不妥。第二，所谓“违背事实改变证言或者作伪证”是指让证人改变证言使之与事实不一致或者要求证人不如实作证。我们知道，证人的认识能力、记亿能力、语言表达能力都是有局限的，证人可能在事情发生的当时对于事情的认识就有误、可能是一段时间以后记忆发生了偏差，还有可能是没有表述清楚自己所经历的情况，更有可能是证人在陈述经历的时侯不够客观，不知不觉加入了主观想象，这些原因都将导致证人自认为如实作出的证言与事实不相符。在证人回忆曾经经历的事情的过程中，律师为帮助其更好地回忆会为其提供引导和提示，证人在律师的引导和提示下作出的证言可能与事实一致，也可能与事实不一致，应当具体问题具体分析，看是否有主观故意以及目的如何，不能因为律师对证人进行过引导和提示就简单地认为是律师引诱证人改变了证言或者是律师引诱证人作了伪证。第三，根据本条的规定，律师一旦实施了毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为，没有情节轻重之分，都构成犯罪。哪些行为是违反职业道德的行为，哪些行为是犯罪行为没有明确的界限。刑法这样地直接介入，违背了刑法作为最后一道防线的理念。

  三、刑法第306条将律师设置为单一的“特殊主体”不恰当，也和我国与国际接轨的整体发展思路和方向相悖

  就本条罪名设置的主体而言，显然是将律师作为特殊的主体，而将律师作为特殊主体从伪证罪的一般主体中提出来专门予以惩罚明显是不恰当。刑法理论中的特殊主体设置理由，在于犯罪主体的特殊的身份和负有特定的义务和职责。律师就其自身工作的性质和职责而言，除了应该在遵守国家的法律、法规，并在律师行业管理和职业道德准则指导下履行提供法律服务工作之外，与普通公民相比较并无任何特别“特殊”之处，在刑法中为律师单列一个罪名，是非常不合适的。在实践中，调查取证过程中违法现象出现更多的是侦查机关而不是律师。如果侦查机关违法取证，其责任由其自己追究;而律师被发现有此问题则由与其履行的辩护职能相对立的侦查机关来追究，职业报复行为便在所难免，尽管从理论上人们相信大多数的侦查机关不会进行职业报复。

刑法第306条的立法理由是笼统、抽象的，没有充分论证在立法上规定“律师伪证罪”的必要性。在我国目前诉讼制度和规则的选择、安排与运作带有强烈的权力本位思维情况下，控、辩双方地位仍不平等。以国家权力为后盾的控诉机关与个体执业的辩护律师在地位上的不平等、职责履行上的对立，单一地将“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”的设置，迸一步给程序运作及实体的公正性和合理性带来了消极影响。尽管刑法第306条也有“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”的免责规定，但在司法实践中通过多起律师被抓判刑或无罪释放的事实，显现出部分公安、司法机关工作人员的思维万式与辩护人、诉讼代理人甚至普通公民的思维方式的差异。

现代的刑事诉讼，需要律师免责规定的确立和完善。律师免责不仅是法律赋予律师在与委托人交流后对所获信息享有保密的权利，而且在许多国家也是被视为律师的一种职业道德。当今国际社会对这种法律权利和职业道德予以普遍地承认。在联合国《关于律师作用的基本原则》第22条规定:“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有联络和磋商均属保密性的。”1996年修改的《刑事诉讼法》在第35条关于维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益以及1996年《律师法》在第33条规定的关于保守当事人商业秘密、个人隐私的规定方面，体现出了一些律师免责的内容，但这些规定并不明确、规范。这也是导致律师容易“伪证”的重要制度原因。因为法律上的规定是非常的不明确的，对律师的保护和对法律在执行业务上行为的一定程度的豁免也没有体现出来。刑法第306条将律师作为伪证罪的特定的主体，是不符合国际潮流和保护规定的。面对着国家强大的公权力，我们应该做的，是在制度上对国家的公权力予以一定的约束和制约，而不是以“伪证”、“包庇”之类的罪名来限定律师的职业及执业权利。这是一种赋予律师特殊权利地位以使其同司法机关的权力形成有效对抗的“权利制约权力\\\"的立法思想，目的是避免司法机关拥有无限权力或滥用权力而导致司法腐败，充分地保障罪犯的权利。我国关于以律师为主的辩护和诉讼代理制度的法律，无论是程序法还是实体法，从立法意图上看，都是以对律师执业行为进行规范为主导，而不是以对律师的权利保护作为主导的。

　四、律师的违法行为构成妨害证据或妨害作证时，可以适用刑法第307条

在司法实践中，个别律师受利益驱动或者其它原因，作为辩护人、诉讼代理人作伪证的现象确实存在，可能作出妨害证据或妨害作证的行为，给案件的侦查、审判工作带来难以想像的困难，妨碍了司法工作的进行。严格禁止、严厉惩罚个别律师妨害证据的行为无可厚非，但完全可以按照对司法工作人员妨害证据行为一样适用刑法第307条。由此也看出刑法在第306条的规定与第307条的规定确实存在着重合部分，对于要求高度严谨的刑法来说不能不算作是个立法技术缺陷。

方案：

  综上所述，我认为修改刑法第306条的条件已经成熟，应在刑法的修改时废除刑法第306条。

  原载《中国律师》2006年第4期