建设施工合同无效后怠工、窝工应否获赔

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条“　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。对于建设施工合同无效且建设工程经竣工验收合格的，该司法解释第二条规定“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持”。这里只是针对合同约定的工程价款应当支持，但对于在建设工程施工过程中，因发包方的原因（比如图纸交付迟延、场地未达到三通一平）导致承包方出现怠工、窝工以及机械损失，合同无效后，发包方是否应当承担承包方的损失。

通说认为，履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，是劳动力和建筑材料以及建筑技术的综合体。《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因建设施工合同性质决定了，合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，只能适用折价补偿的原则。但折价补偿，首先应确定履行无效合同后的建筑产品是否有价值，然后才存在补偿问题，对于没有价值的则不存在补偿问题。如前所述，建设工程施工合同履行完毕的产物是劳动力、建筑材料以及技术等综合体的体现，当然具有价值，应当适用折价补偿原则。且折价补偿原则也是最高院建设工程合同司法解释第二条规定的参照合同约定支付工程价款的依据所在。但这里的折价补偿原则仅限于按照合同约定支付工程价款，但对于在施工过程中，因发包方的原因导致承包方怠工、窝工、机械停运的损失并未在该司法解释中载明，司法实践中对此也存在争议。

一种观点认为，对于合同无效后建设工程经验收合格的，司法解释明确规定只能按照合同约定支付工程价款，支付工程款是按照建筑物价值采取的折价补偿原则，对于怠工、窝工、机械停运损失并未体现在建筑物价值上，所以对于不论什么原因出现的怠工、窝工、机械停运损失只要未体现在建筑物价值上一概不予支持。再者，合同法第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这里的过错损失赔偿，有观点认为适用的是缔约过错责任，即在订立合同时，谁的原因导致合同无效的过错损害赔偿，并不适用于合同履行过程中的损害赔偿。其过错是在订立合同中违背诚实信用原则，不属于建设工程合同被确认无效后因履行合同过错赔偿范围。因此，对于建设施工合同无效后，因发包方的原因导致承包方出现的怠工、窝工以及机械停运损失不予赔偿。

但笔者认为，建设工程施工合同无效后，因发包方的原因导致承包方出现怠工、窝工、机械停运损失，应当根据合同履行中的过错责任予以赔偿。理由如下：首先，建设施工合同无效是在建设施工合同履行完毕后，因出现司法解释规定的情况时，由法律宣告其无效，是事后宣告，宣告无效的是建设工程施工合同本身，对于建设工程施工合同履行过程以及所提供劳动力、建筑材料以及所投入的机械设备的整个过程并无法宣告无效。在这个过程中，因发包人的原因导致承包方出现怠工、窝工以及机械停运的事实，并不能因在事实发生之后因宣告建设施工合同无效导致该事实消失或不存在。如前所述，建设工程施工合同是承包方将劳动力和建筑物材料物化在建筑产品的过程，建筑物本身是劳动力、建筑物材料以及技术和建筑机械凝结的综合体，虽然物化的结果是建筑物本身，其建筑物本身不能反映出曾经出现的怠工、窝工以及机械停运的价值。但出现的怠工、窝工以及机械停运是附着于劳动力本身上，是劳动力成本支出的体现，不应支出的劳动力成本因发包人方的原因导致支出或增加，该支出或增加的费用已经凝结到建筑物的整体价值中。

其次，《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用原则的行为。这是缔约过失责任在合同法中的具体规定，本条规定的缔约过失责任仅限于在合同订立的过程中发生的不诚信以及恶意行为给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。这里的损害赔偿责任的性质应当是侵权责任。本文所讨论的情形是在建设工程施工合同履行过程中发生，而不是在订立合同时就已经发生因发包方的原因导致承包方出现怠工、窝工以及机械停运。因此，对于合同法上规定的缔约过失责任不适用合同履行过程中的过错损害赔偿责任。

再者，建设工程施工合同被认定无效后，合同条款自始不发生效力，合同中的条款对合同双方不发生约束力，但毕竟建设工程施工合同已经履行完毕，在履行合同过程中双方在无合同条款约束的情况下，应当按照交易规则和交易惯例以及诚实信用的原则履行双方各自的权利义务。发包方应当为承包方提供施工场地、施工用水、电、施工图纸等基本义务，当发包方未履行其基本义务或延期履行基本义务时，必然给承包方造成相应的损失，该损失已经实际发生，不因建设工程施工合同被确认无效而予以消灭。

最后，合同法第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条规定的过错不应认定为缔约过失责任，缔约过失责任的适用依据在《合同法》第42条规定中已经体现，该条规定的过错应当是在履行合同过程中因一方违反诚实信用和交易习惯和惯例的过错责任。即应根据各方在履行合同过程中主观恶意和违背诚实信用原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的责任，分担损失。另建设工程合同虽然在《合同法》中单列一章予以规定其权利义务，但其性质应当是承揽合同的一种。是承包人按照发包人的要求以自己的技术、设备和劳力完成工作，交付工作成果的过程，其交付的成果就是物化的建筑物本身。那么，依据《合同法》第257条规定：承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。这里所适用的应当是过错责任。因此，从以上各角度分析，对于在建设工程施工合同中，因发包人的原因导致承包人出现怠工、窝工以及机械停运的，应当根据过错程度承担相应的责任。相反，建设工程施工合同无效，在合同履行过程中因承包方的原因导致发包方受到损失的，承包方也应当根据过错责任予以赔偿。

        山东法盾律师事务所

               毕思涛