出借资质的建筑企业无权以合同相对性向发包人主张工程款

案件来源：

最高人民法院（2019）最高法民终1363号民事判决书（以下简称：1363号案件）

案件当事人：

上诉人：浙江荣佳建筑工程有限公司（以下简称：荣佳公司）

被上诉人：青海汇鑫食品有限公司（以下简称：汇鑫公司）

第三人：李旭鸿

案件基本事实：

2013年4月2日，李旭鸿以浙江中仑建设有限公司青海分公司的名义通过银行转账向汇鑫公司支付1000万元工程保证金。同月，李旭鸿以荣佳公司名义组织队伍进入汇鑫公司汇鑫食品项目现场进行施工。

2013年5月22日，荣佳公司（甲方）与李旭鸿（乙方）签订《内包协议》，约定：按甲方与建设单位签订合同中约定的所有施工内容，乙方承建汇鑫食品项目工程，由乙方实行内部全额承包、管理，乙方在承包、管理范围内，实行项目内部独立核算、自负盈亏。乙方应按最终总结算价的2%上交管理费，由甲方按规定代扣代缴税金、保险等。按政策规定应当缴纳的其他规费也均由乙方全额承担。若项目发生亏损，由乙方自行承担，并仍应全额向公司上交约定的管理费、各类代扣代缴规费、罚款。

2014年1月，汇鑫公司就汇鑫食品项目工程进行招标，同年1月29日荣佳公司中标，中标价计1.17亿余元。2014年2月12日，汇鑫公司作为发包人与承包人荣佳公司签订《建设工程施工合同》，约定：由荣佳公司总承包汇鑫公司投资建设的汇鑫食品项目3#-7#、16#-20#、22#商铺楼；开工日期2014年3月1日，竣工日期2014年7月15日；合同价款1.17亿元，在签订合同一个月内荣佳公司向汇鑫公司交纳履约保证金1000万元，保证金在荣佳公司基础土方挖完后退还。

2018年9月20日，李旭鸿就工程款结算及支付问题向汇鑫公司发函，内容为：“2014年我以荣佳公司名义承接贵公司食品项目工程，并独立、按期完成工程建设。因此，除我本人外任何单位及个人无权假借或以我的名义与贵公司进行结算，否则一切后果由贵公司承担。

李旭鸿认可汇鑫公司以借款、垫付款等方式向其支付工程款，荣佳公司认可汇鑫公司向其支付工程款695万余元。工程未经竣工验收，但案涉工程已交付商户经营使用。

荣佳公司诉请：

1、汇鑫公司向荣佳公司支付工程款1.1亿余元，并按照同期银行贷款利率1.5倍支付自工程交付之日至工程款实际付清之日的逾期付款违约金

2、确认荣佳公司对案涉工程享有优先受偿权

3、由汇鑫公司承担本案诉讼费

法院裁判观点：

一审法院：

1、关于案涉《施工合同》效力问题

荣佳公司未提交对案涉工程采取措施、分派人员直接参与工程施工的证据，也未有体现荣佳公司对李旭鸿所施工工程过程及质量进行监督管理的证据，根据荣佳公司与李旭鸿签订的《内包协议》约定的主要内容，李旭鸿自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，荣佳公司收取管理费及代扣代缴相关税费，荣佳公司本身不承担案涉工程的施工管理，也不承担案涉工程的经济、质量、技术责任，结合本案已查明李旭鸿提前进场施工的事实以及李旭鸿实际参与投标、组织施工人员、垫款实际施工等施工环节，李旭鸿系案涉工程的实际施工人，其与发包人汇鑫公司已经形成了事实上的权利义务关系，但其作为个人，并无施工资质。因此，可判断本案实际存在违反《建筑法》第26条第2款禁止建筑施工企业出借资质承揽工程的情形。根据《合同法》第52条第5项及《施工合同司法解释》（旧）第1条的规定，案涉合同属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”无效情形，应认定案涉合同无效。

2、关于荣佳公司主张汇鑫公司向其支付工程款1.1亿余元及利息能否成立的问题

《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程具有特殊性，在无法返还下，应当折价补偿，即可主张工程价款。荣佳公司依据合同相对性原则向汇鑫公司主张工程款，但根据前述对案涉合同无效以及案涉合同的义务由实际施工人李旭鸿履行的认定，荣佳公司主张工程款无事实及法律依据。对荣佳公司认为《施工合同司法解释》（旧）第2条规定的施工合同无效，验收合格的承包人，可以请求支付工程价款。案涉工程承包人系荣佳公司，而并非实际施工人的主张，因本案中确实存在实际施工人，该处承包人应指实际施工人。因案涉合同无效且李旭鸿是案涉工程的实际施工人，汇鑫公司向李旭鸿支付工程款并无不当，一审法院驳回荣佳公司的诉讼请求。

二审法院：

一审法院认定案涉建设工程施工合同无效，于法有据。建设工程施工合同无效后，已经修建完成验收合格的建设工程实际上已无法返还原物，只能按照承包人实际投入的人力、物力、财力成本折价补偿。因此，此处承包人请求发包人支付工程价款，是基于合同无效后对其投入建设工程成本的返还请求权。本案中，案涉工程系李旭鸿挂靠荣佳公司承揽后，投入资金、组织人员和设备实际施工建设。荣佳公司没有证据证明其对案涉工程投入了资金或者人员、设备，从而不享有成本返还的请求权。故荣佳公司请求汇鑫公司按照案涉《施工合同》的约定支付工程款的请求不能成立，驳回荣佳公司上诉。

律师分析：

一、借用资质的实际施工人能否依据《施工合同司法解释》（新）（以下简称：新司法解释）第43条规定以提起诉讼。

《新司法解释》条文将实际施工人分为两种情形：一是借用资质下的实际施工人；二是转包、违法分包情形下的实际施工人。

《新司法解释》第43条赋予了实际施工人两种诉权，一是实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理；二是实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

对于第一种情形，实际施工人起诉的对象是转包人或违法分包人，但在借用资质下，不存在转包人或违法分包人，只有借用资质方与被借用资质方。《新司法解释》第43条并未将借用资质与出借资质方作为当事人赋予相应的诉权。

对于第二种情形，实际施工人直接以发包人为被告主张权利的，法院追加转包人或违法分包人为本案第三人。法院追加的第三人是转包人或违法分包人，也未规定将出借资质的人追加为第三人。

《新司法解释》第43条赋予实际施工人诉权的前提条件是存在转包或违法分包关系，而不是存在借用资质关系。因此，在法律及司法解释均无明文规定情况下，借用资质下的实际施工人无权依据该条提起诉讼。该观点在四川中顶建设工程有限公司与朱天军建设工程施工合同案｛最高院（2019）最高法民再329号判决书（以下简称：329号案件）｝中得到认可。最高院在该案件中认定：《施工合同司法解释》（旧）第26条规定的实际施工人可向转包人、违法分包人主张权利，但中顶公司系被挂靠方（出借资质方），不属于转包人、违法分包人，原判决以司法解释第26条规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。｛注：《施工合同司法解释）（旧）第26条与《新司法解释》第43条条文规定基本一致，区别在于旧26条以发包人为被告主张权利是追加转包人或违法分包人为当事人，新43条以发包人为被告主张权利追加转包人或违法分包人为第三人｝。

二、出借资质的单位可否以承包人身份直接向发包人主张工程款

出借资质的单位直接向发包人主张工程款有两种情形：一是依据合同相对性原则，即出借资质的单位与发包人之间存在合同关系；二是依据《民法典》第793条“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。《施工合同司法解释》（旧）第2条亦规定：建设工程施工合同无效，但验收合格的，承包人请求支付工程价款的，应予支持。

第一种情形，《民法典》第465条第2款“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”。《民法典》第502条规定“依法成立的合同自成立时生效”。《民法典》465条、502条就适用合同相对性原则的前提条件为依法成立并生效的合同。但借用资质下签订的建设工程施工合同，《新司法解释》第1条第2项规定属于无效合同。《民法典》第155条规定：无效的民事行为自始没有法律约束力，既然出借资质下签订的施工合同属于无效行为，对于无效行为自始没有法律约束力，出借资质的单位与发包人之间自始不存在法律关系，不享有合同相对性。最高院329号案件亦认定：朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。即不能以合同相对性原则要求发包人承担支付工程款的责任。

第二种情形，施工合同无效，建设工程验收合格，以“承包人”的身份主张工程款。出借资质的建筑企业是否属于这里的“承包人”。《 2017版施工合同示范文本》对承包人定义为：与发包人签订合同协议书，具有相应工程施工承包资质的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。从该定义看，出借资质的单位貌似符合“承包人”，但示范文本的“承包人”应当属于施工合同有效下的“承包人”而不是施工合同无效下的“承包人”，是与发包人建立实质性发承包法律关系的承包人，也即具备相应资质并实际投入资金、人力、技术、设备的承包人。本文案例（最高院1363号案件）中亦认定“对荣佳公司认为《司法解释》第2条规定的承包人，只能是作为承包人的荣佳公司，而并非实际施工人的主张，因本案中确实存在实际施工人，该处“承包人”应指实际施工人”。出借资质的建筑企业与发包人不存在实质性的法律关系，进而也不是法律意义上的 “承包人”。

三、实际施工人的范围

实际施工人包括：工程转包合同的转承包人；违法分包合同的承包人；借用资质（资质挂靠）的承包人；施工合同无效情形下的承包人以及经数次转包的，最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的人。

最高院329号案件认定：《司法解释》对“实际施工人”定义应为：无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。最高院（2019）最高法民申126号民事裁定书中对实际施工人范围的认定与329号案件对实际施工人认定范围基本一致。

四、借用资质方（挂靠人）可否直接向发包人主张工程款

如前文所述《建筑法》、《新司法解释》、《民法典》未有条文明确规定借用资质情形下，借用资质方主张权利的法律依据。《民法典》146条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。在借用资质下，资质出借方与发包方签订的施工合同，体现的并非双方真实的意思表示，资质出借方与发包方之间签订的合同只是借用资质方得以实际施工的外衣与表象，那么揭开这层外衣，所显示的则是借用资质方与发包方之间一种真实的权利义务关系，借用资质方则为实际权利人。

《民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，经验收合格的建设工程实际上已无法返还原物，只能按照承包人实际投入的人力、物力、财力成本折价补偿。因此，此处承包人请求支付工程价款，是基于合同无效后对其投入建设工程成本的返还请求权。如前分析，施工合同无效下的承包人为实际施工人，借用资质签订的施工合同属于无效合同，借用资质方可以以实际施工人的身份向发包人直接要求支付工程款。

施工合同无效，经修复建设工程质量验收不合格的，承包人（借用资质人）无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

五、法律风险以及风险防范措施

1、刑事风险

出借资质刑事上的法律风险，《招标投标法》第54条规定，投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假骗取中标的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2、行政风险

出借资质行政上的法律后果，《建筑法》第66条明确规定：对出借资质的单位予以责令改正、没收违法所得并处罚款，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。

《建设工程质量管理条例》第61条明确规定，对施工单位处以工程合同价款2%以上4%以下的罚款。

3、民事风险

①合同无效

《新司法解释》第1条规定：承包人未取得建筑企业资质或超越资质等级签订的施工合同，认定无效。

合同无效的风险:《民法典》第157条，民事行为无效后，有过错的一方，应当赔偿对方由此造成的损失，双方各自有过错的，应当各自承担相应的责任。

②质量损失连带责任

《新司法解释》第7条规定，当建设工程质量不合格的，出借资质的单位与借用资质的单位或个人对工程质量造成的损失承担连带赔偿责任。

③工程价款风险

《民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

④、劳动风险

借用资质方以出借资质方名义雇佣劳动人员，依据劳动保险法律法规以及最高院的答复，发生人身伤害事故的，出借资质方承担用工主体责任。

4、防范措施

①禁止出借资质情形发生；②借用资质方提供担保；③出借资质方加强现场管理以及指导；④控制项目财务管理；⑤强化质量安全责任。

参考案例

最高人民法院（2019）最高法民终1363号民事判决书

最高人民法院（2019）最高法民再329号判决书

最高人民法院（2019）最高法民申126号民事裁定书