试论超越资质等级签订建设施工合同的效力

摘要：建筑企业超越资质等级签订的建设工程施工合同，在工程竣工前取得相应资质等级的，依据《2021年1月1日施行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释一》（以下简称司法解释一）第4条规定“当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持”，即施工合同有效。对于必须经过招投标程序签订建设工程施工合同，不论在工程竣工前是否取得相应资质等级均应当按照无效合同处理；对于非必须招投标程序签订的建设工程施工合同，施工单位因其不具备相应的民事权利能力和签订合同的主体资格也应当认定为无效；建设工程司法解释规定的工程竣工前取得相应资质等级从而认定施工合同有效，系将违法行为合法化并予以保护，与《建筑法》相悖。

关键词：超越资质等级；建设工程施工合同；合同效力

对于承包人超越资质等级签订的建设工程施工合同，《司法解释一》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第153条第1款的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或超越资质等级的”。《司法解释一》第4条规定“承包人超越资质等级许可的业务范围签订的建设施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”

《司法解释一》对超越资质等级签订的建设工程施工合同分两种情形处理，第一、从签订建设工程施工合同到工程竣工验收前，没有取得与工程建设施工相应的资质等级，按《司法解释一》第一条的规定应认定所签订的建设工程施工合同无效。第二、签订建设工程施工合同时没有取得相应的资质等级，但在工程竣工前取得相应资质等级的，按《司法解释一》第4条的规定所签订的建设施工合同为有效合同。

本文着重讨论第二种情形

《司法解释一》第4条所适用的无效合同按有效处理，采纳了理论界中的效力补正原则。所谓效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效条件促使合同有效[1] 。效力补正原则已经被最高人民法院出台的司法解释所吸收采纳，比如《2021年施行的最高院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房司法解释）第2条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。司法解释关于合同效力补正的规定，在司法实践中起到了促使当事人积极的履行合同，保证交易安全以及促进经济发展的作用，应予以肯定。

建设施工合同的签订分为必须经过招投标程序和非必须经过招投标程序两种情形。笔者认为，不管哪种情形，对于承包人超越资质等级许可的业务范围签订的建设工程施工合同，不应以是否在工程竣工之前取得相应资质等级来确认合同的效力。

必须经过招投标程序签订的建设工程施工合同，超越资质等级许可的业务范围签订合同的效力

《招标投标法》第18条规定“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或投标邀请书中，要求潜在的投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，对潜在的投标人进行资格审查，国家对投标人资格条件有规定的，按照其规定”。对投标人的资格审查是招标人的一项权利，其目的是审查投标人是否具有承担招标项目的能力，以保证投标人中标后，能切实履行合同。对投标人资格审查包括两方面，一是有权要求投标人提供与其资质能力相关的资质情况，包括要求投标人提供国家授予的有关资质证书、生产经营状况，所承担项目的业绩等；二是有权对投标人是否具有相应的资质能力进行审查，包括对投标人是否是经依法成立的法人或其他组织，是否具有独立签约能力等。

资格审查分为资格预审和资格后审。资格预审是指在投标前对潜在投标人进行资格审查，经预审合格的，方被允许参加正式投标，未通过资格预审的，不具备投标资格。资格后审是指在开标后再对投标人或中标人人选是否具备合同履行能力、资格进行审查，资格后审不合格的，一般作为废标处理。不管是资格预审还是资格后审，其审查事项均包括投标人是否具有相应的资质以及是否与拟投标的建设工程所要求的资质相符。对于必须经过招投标的程序签订的建设工程施工合同，不具有相应的资质或其资质低于承建的工程所要求的资质等级承揽工程的，在资格预审阶段就已经刷下，无法进入下一步的招投标阶段并进而中标签订施工合同。除非不符合资质要求的投标人对资质文件采取伪造、变造或弄虚作假的方式进入招投标程序中标签订施工合同，《招标投标法实施条例》第42条规定：使用伪造、变造的许可证件属于弄虚作假的行为。通过弄虚作假的方式骗取中标的，依据《招标投标法》第54条规定中标无效。《司法解释一》第1条第3项同时规定：建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，所签订的施工合同无效。因此，对于必须经过招投标签订的施工合同，承包人超越资质等级许可的业务范围签订的施工合同，系采取弄虚作假的方式签订，其中标无效，中标无效施工合同亦无效。不应在合同无效后工程竣工前取得相应的资质等级，按照效力补正的原则对已经无效的合同确认有效。

不需要经过招投标程序签订施工合同的效力

一、建筑施工企业未取得相应资质等级的，不具备相应的民事权利能力和民事行为能力。

依据《建筑法》第13条、26条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质证书后，方可在资质等级许可的范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第25条亦规定建筑企业应当在资质等级许可的范围内承揽工程。建设部颁发的《建筑业企业资质管理规定》第5条规定了建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。第9条、第10、第11条分别规定了取得施工总承包资质一、二、三级序列；专业承包资质一、二、三级序列分别由国务院建设行政主管部门、省、自治区直辖市建设行政主管部门、设区的市的建设行政主管部门办理和审核。《建筑业企业资质等级标准》将施工总承包企业资质等级标准划分12个标准，四个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包企业资质等级标准包括36个类别，三个等级（一级、二级、三级）、劳务分包企业资质不分类别与等级。对未取得资质等级或超越资质等级承揽工程的《建筑法》第65条，《建设工程质量管理条例》第60条明确规定超越资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，吊销资质证书，有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，处以罚款，有违法所得的，予以没收。《建筑企业资质管理规定》第1条、2条、3条对建筑施工企业资质等级实行行政许可制，符合法定条件的颁发相应等级的资质证书。《行政许可法》第2条规定本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。建筑企业资质证书载明的资质等级实际上是建筑施工企业经营范围的一部分或全部，只有取得相应的施工资质等级方可从事相应的建筑活动。劳务承包资质不能承揽专业承包资质工程，专业承包资质不能承揽施工总承包资质工程，施工总承包三级资质不能承揽施工总承包二级资质工程。建筑施工行业不仅要有资质，其资质还必须与承揽的工程相匹配或大于承揽工程所需资质，建筑企业相应的资质等级对应的是相应的民事权利能力和民事行为能力。可见，建筑施工活动是特殊的民事权利而不是一般的民事权利，其建筑施工活动的民事权利和民事行为能力因所取得资质等级的不同而不同。超越资质等级其本质就是超越了自己的民事行为能力，签订了自己无权签订的合同。我国现行的法律对于不具有相应的民事行为能力所实施的民事行为在事后取得民事行为的，其先前作出的民事行为予以追认并确认其效力，未有明确规定的，不具有民事行为能力实施的行为不适用效力补正原则。

二、效力补正原则所适用的是管理性规范，对于效力性规范，则不能适用。

管理性规范是指法律、行政法规未明确违反此类规范将导致合同无效或违反此类规范使合同继续有效也并不损害国家或社会公共利益；效力性规范是法律、行政法规明确规定违反将导致合同无效，若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范[2]。典型的效力补正原则的体现是《商品房司法解释》第2条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

《房地产管理法》第45条规定了取得商品房预售的条件，其中第四项规定商品房预售应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售许可证的颁发属于行政机关有效控制房地产开发企业的行政手段，属于明显的行政管理规定，不属于效力性规定，没有取得商品房预售许可证，其结果最终只是影响商品房登记[3]，并不损害国家以及社会公共利益。建筑施工企业超越资质等级的范围施工，所超越的是其拥有的专业技术力量、施工设备、施工经验、施工质量、施工工序、资金业绩等多项综合指标，所超越的资质等级在工程竣工前取得，其地基基础、隐蔽工程、桩基工程等与资质等级挂钩的工程质量均在取得相应的资质等级前完成，其施工技术标准、施工质量无法满足所超越的资质等级。比如施工总承包二级资质承建范围为建设高度100米以下、单跨跨度39米及以下的工业、民用建筑工程；三级资质承建范围外建设高度50米以下、单跨跨度27米及以下的工业、房屋建筑工程。三级资质施工单位承揽了50米以上100米以下，单跨跨度27米以上的建筑工程，签订施工合同在施工过程中具有三级资质，主体完工后竣工前取得二级资质，对已经施工完毕的地基基础、单跨跨度、桩基工程所投入的技术力量、技术标准也是三级资质条件下具备的，而不是二级资质条件下具备的技术力量、技术标准。即使能够保证质量合格，其也是在高度50米以下单跨跨度27米以下质量合格，超越50米和27米以上的工程质量是否会随着时间推移出现基础下陷、移位等质量隐患，危及建筑工程质量安全，危及到千家万户的生命财产安全，从而严重侵害社会公共利益。

三、超越资质等级签订的建设施工合同在竣工前取得相应资质的确认为有效，将本应没收的违法所得变相为合法利益予以保护。

《建筑法》第65条第2款规定：超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。超越资质等级承揽工程，对于所取得的违法所得应当予以没收，违法所得是指行为人违反法律、法规禁止性规定，而获得的财产性收入，其法理依据来源于“任何人都不得从自己的错误行为中获利”的古老法则。超越资质等级签订的施工合同，在竣工前取得相应资质等级的依据《司法解释一》第4条按有效合同处理，合同有效的后果是使得财产收入合法化，即扣除成本后享有利益或利润。《建筑法》明确规定对违法所得予以没收，按《司法解释一》第4条规定，工程竣工验收前取得相应资质等级的，按有效合同处理，超越资质等级承揽工程的施工单位，将有权获得承揽该工程所获得的财产性收入或利益，与《建筑法》第65条第二款明确规定违法所得应当没收相悖，法律与司法解释冲突。因此，只有将超越资质等级签订建设工程施工合同的效力确认为无效，才符合立法目的和宗旨。

综上所述，施工资质作为建筑施工企业进入建筑市场的资格证或通行证，建筑施工质量涉及到社会公共安全和公共利益，在目前的法律框架下，应当严格把握，应当依据建筑法律、法规认定建设工程施工合同效力。不管建设工程司法解释规定的无效合同做有效合同处理，还是《建筑法》规定的必须取得相应的资质均是以建筑工程质量合格为终极目的，超越资质等级签订的建设施工合同认定为无效也是为建筑工程质量这一建筑工程的灵魂服务。因此，笔者认为，超越资质等级签订的建设工程施工合同，即使在工程竣工前取得相应资质等级也应当严格按照合同无效处理，这样才会更有利于规范建筑市场的秩序。