违法转包建设工程，实际施工人能否主张建设工程优先受偿权和停工

案情简介：

昊辰房产开发艺景花园住宅小区，经过招投标与玉泽建工签订《建设工程施工合同》，合同约定：玉泽建工承建艺景花园住宅小区，工程价款固定9000万元，按节点支付，逾期支付工程款按1000元/日支付违约金，开工日期为2014年3月15日，竣工日期为2015年4月10日，施工范围为：图纸范围内的土建、安装等工程。合同签订后，玉泽建工将艺景花园住宅小区工程以8300万元全部转包给大成建工，并签订《建设工程转包合同》，转包合同其他内容与昊辰房产签订的合同不变。大成建工施工过程中昊辰房产未按节点支付工程款，大成建工停工30天后于2015年5月10日竣工验收合格。大成建工向昊辰房产主张欠付工程款、未按节点付款的违约金及停工损失并要求对建设工程优先受偿权，昊辰房产主张玉泽建工违法转包工程，转包合同无效，并以此拒付工程款。

1、玉泽建工与大成建工签订的《建设工程转包合同》昊辰房产可否以转包合同无效为由拒付工程款。

2、艺景花园住宅小区工程结算价款如何执行。

3、大成建工能否向昊辰房产主张建设工程优先受偿权。

4、大成建工能否向昊辰房产主张停工损失。

律师观点：

昊辰房产经过招投标程序与玉泽建工签订的艺景花园住宅小区《建设工程施工合同》合法有效。玉泽建工将承包的艺景花园住宅小区全部转包给大成建工并签订了《转包合同》，大成建工与玉泽建工之间签订的转包合同违反了我国法律、法规禁止非法转包的规定，转包合同无效。但无效《转包合同》的主体是玉泽建工与大成建工，昊辰房产不是转包合同的主体，依据合同相对性原则，昊辰房产无权主张大成建工与玉泽建工转包合同无效，亦不能以转包合同无效为由拒付工程款。玉泽建工与大成建工之间的转包合同无效，但工程经竣工验收合格，昊泽房产应当向玉泽建工支付工程款，玉泽建工再向大成建工支付。大成建工也可以以实际施工人身份提起诉讼，直接请求昊辰房产支付工程款。

昊辰房产与玉泽建工经过招投标签订的《建设工程施工合同》虽然合法有效，但玉泽建工签订合同后没有实际施工，而是将其工程全部转包给大成建工，玉泽建工没有实际履行施工合同约定的义务，要求按照合同约定结算工程价款没有事实依据，玉泽建工严重违反法律禁止性规定转包工程，主张依据合同约定结算工程价款亦缺乏法律依据。玉泽建工与大成建工之间的转包合同因违反法律禁止性规定，导致合同无效，亦不能依据转包合同约定的工程价款进行结算，应当按照工程据实结算工程价款。

建设工程优先受偿权作为《合同法》规定的法定权利，为有效施工合同的承包人所享有，其实质是已完工程作为工程价款标的物的担保，随发包人的付款义务而产生。就本案而言，玉泽建工将其施工合同项下的工程全部转包给大成建工，但并不影响依据合法有效的施工合同向昊辰房产主张工程款的权利。因此，也不影响其建设工程优先受偿权的享有与行使。玉泽建工可以向昊辰房产主张建设工程优先受偿权，但作为违法转包工程承包人的大成建工则无权向昊辰房产主张建设工程优先受偿权。

昊辰房产未按节点支付工程款，导致大成建工停工30天，造成了停工损失，该损失是实际发生的，也是因昊辰房产未按期支付工程款导致的，虽然昊辰房产与大成建工无直接合同关系，但损失承担者是大成建工而不是玉泽建工，依据损失补偿原则大成建工有权就停工损失请求昊辰房产支付，但对于未按节点支付工程款产生的违约责任，大成建工则无权向昊辰房产请求支付。

法律连接：

《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程款折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖价款优先受偿。

第284条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

《建筑法》第28条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条： 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

                    山东法盾律师事务所

                         毕思涛