发包人要求赶工，但承包人未制定赶工方案、未修订施工进度计划的

案情简介：

2016年6月大阳房产开发的某住宅楼项目与董宇建工就工程施工范围、合同价格、工期等内容商谈承包事宜。后经过招投标程序，董宇建工中标并签订了《建设工程施工合同》（以下简称中标合同），合同约定：工程价款为6730万元，采用固定总价，工期为530天，施工内容为图纸范围内的土建、安装等工程。

后董宇建工与大阳房产以标前洽谈为前提另行签订《建设工程施工合同》（以下简称标后合同），合同约定：工程价款为6130万元，采用固定总价，工期为450天，提前竣工按照8000元/日进行奖励；大阳房产要求赶工的，董宇建工应当制定赶工方案，赶工方案应报大阳房产确认，大阳房产与董宇建工的实际权利义务以本合同为准。

工程施工过程中，大阳房产要求赶工，董宇建工未制定赶工方案的前提下进行了赶工，按标后合同工程提前136天竣工验收合格。董宇建工主张以中标合同为依据支付工程价款，同时提出中标合同约定工期为530天，实际施工314天，提前竣工216天，故要求大阳房产支付提前竣工奖172.8万，支付赶工费210万元。 

1、本案以中标合同还是标后合同作为结算依据。

2、赶工费与提前竣工奖是否应同时支付。

  律师观点：

   就大阳房产与董宇建工签订的《建设工程施工合同》涉及到建筑领域常见的黑白合同，即经过招投标签订的合同为白合同，未经过招投标签订的合同为黑合同。白合同签订前，大阳房产与董宇建工进行了实质性的接触并洽谈，违反了《招投标法》的禁止性规定，故白合同应认定为无效合同。在招投标后又签订了黑合同，黑合同变更了白合同的工程价款和工期，属于对涉案工程的实质性变更。因此，黑合同也认定为无效合同。大阳房产与董宇建工实际履行的合同是黑合同，鉴于工程经过竣工验收合格，工程价款结算参照双方实际履行的合同为准进行结算，即按照黑合同约定的工程价款为6130万元进行结算。

   提前竣工奖是建设方对施工方提前竣工给予的奖励，奖励给每位参与施工的建设者。合同约定了提前竣工奖，该约定不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。大阳房产应支付董宇建工提前竣工奖，但应按实际履行的合同确认提前竣工天数，而不是按照白合同确定提前竣工天数并以此计算提前竣工奖。

   对于赶工费实际上是赶工措施费，是施工方为了达到提前竣工或者发包方要求赶工而采取相应的措施而发生的费用，如增加设备、周转材料、施工及管理人员、延长工作时间等发生的一切措施费。在发包人赶工指令下达给承包人后，承包人首先应当衡量发包人的指令是否合理，有无可行性，在进行赶工的前提下是否对工程质量造成不利影响，并进一步考虑是否在合理的工期范围内进行赶工。若承包人接受了不合理的赶工指令，造成施工质量缺陷，承包人应当承担主要责任，并不能因为赶工指令系发包人意愿而免责。其次，承包人应向发包人或监理人提交提前竣工建议书，提前竣工建议书应包括赶工实施方案、工期缩短时间、增加合同价格、使用的人机料等内容。三、发包人接受提前竣工建议的，承包人与发包人、监理修订施工进度计划。四、承包人详细计算赶工所额外增加的费用，包括增加劳动力、班组、安全防护费、施工机械费、材料消耗的增加等并报给发包人或监理人。承包人应做到以上四点才能更有利的请求发包人支付赶工费。本案中，虽然董宇建工确实进行赶工，但并没有制定赶工计划，就赶工的工期、赶工措施、赶工措施费报给发包人或监理人确认，对其赶工事实没有提供任何证据证明。依据“谁主张，谁举证”的原则，因董宇建工未提供证据证明赶工费用存在，故对赶工费不予支持。

  法律链接：

《招标投标法》第55条：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

  《2013版建设工程合同》第7.9.1：承包人认为提前竣工指示无法执行的，应向监理人和发包人提出书面异议，发包人和监理人应在收到书面异议后7日内予以答复。任何情况下，发包人不得压缩合理工期。

  发包人要求承包人提前竣工的，发包人应通过监理人向承包人下达提前竣工指示，承包人应向发包人和监理人提交提前竣工建议书，提前竣工建议书应包括实施的方案、缩短的时间、增加的合同价格等内容。发包人接受该提前竣工建议书的，监理人应与发包人和承包人协商采取加快工程进度的措施，并修订施工进度计划，由此增加的费用由发包人承担。